“Stellionatus” criollo: Wenance, promotora fiduciaria y el camino hacia una quiebra fraudulenta
Por Alejandro Liporace (*) & Nahuel H. Altieri (**)

SUMARIO: a) La defraudación fiduciaria b) El entramado “negocial”. La situación actual en la Justicia Nacional en lo Comercial y en la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional c) El rol del Estado, la necesaria intervención del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores d) Conclusión.

 

 A. LA DEFRAUDACIÓN FIDUCIARIA. EL TIPO PENAL.

 

El Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Mariano Cúneo Libarona, en su artículo “El Fideicomiso desde la perspectiva del Derecho Penal: La defraudación fiduciaria. Características generales del Derecho Penal”, enseña que el bien jurídico-penal tutelado por la Ley N° 24.441[1], para definir la figura de la “defraudación fiduciaria” -que instituye el Art. 173 inc. 12) del Código Penal de la Nación-, es “la propiedad”.

 

Si bien el rezago de la ley 24.441, fue codificada (a grandes rasgos), entre los artículos 1666 y 1707 del Código Civil y Comercial de la Nación, el Derecho Penal (de orden público, sin perjuicio de las acepciones doctrinarias sobre tal “labelling”) sigue manteniendo incólume la figura de la “defraudación fiduciaria” y en el caso del entramado negocial dispuesto por WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA, con una afectación sistemática, desde el mes de Julio de 2023, a más de 15.000 personas por casi 35 Mil Millones de Pesos (suma que aumenta exponencialmente, contabilizando los intereses no abonados), tipifica prístinamente la conducta desplegada y tal como lo sintetiza el profesor Cúneo Libarona, la estructura bajo la forma de “abuso de confianza”.

 

La “defraudación fiduciaria” apunta a aquellos casos de abuso de confianza, en donde el negocio o acuerdo inicial tenga naturaleza lícita (como fueron los contratos de fideicomiso financiero celebrados entre WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA) y se tipifica cuando el titular fiduciario (PROMOTORA FIDUCIARIA), persiguiendo un beneficio propio o de un tercero (en este caso, claramente, del fiduciante WENANCE), “dispone, grava o perjudica los bienes fideicomitidos”: técnicamente, los ahorros de todos los inversores.

 

Ahora bien, resulta imprescindible entender la dinámica negocial bajo la cual orquestaron este perjuicio a miles de argentinos y para ello hay que analizar el producto ofrecido en el marco de los fideicomisos financieros creados[2], en donde se llegaron a registrar inversiones particulares, por menos de 500 Mil Pesos (muy, pero muy lejos de lo que sería una inversión millonaria, sino pequeños ahorristas que buscaban resguardarse de la inflación).

 

B. EL ENTRAMADO “NEGOCIAL”. LAS CAUSAS EN LA JUSTICIA COMERCIAL Y CRIMINAL Y CORRECCIONAL. EL CAMINO A UNA QUIEBRA FRAUDULENTA.

 

El producto era inicialmente ofrecido por la “fintech” WENANCE S.A. La misma, a través de “brokers” financieros (empresas parte de un mismo agrupamiento jurídico, ocupadas por familiares o allegados a Alejandro Muszak -su CEO-), como CRÉDITOS AL RÍO  S.A. o ARRAYANES CAPITAL S.A. (BIG CAPITAL INVESTMENTS), contactaban a los inversores y ofrecían retornos financieros por la colocación de capital en fideicomisos financieros, creados por PROMOTORA FIDUCIARIA S.A. (que operaba en carácter de Fiduciario) y WENANCE S.A. o CRÉDITOS AL RÍO S.A. (que operaban como Fiduciantes).

 

¿Cuál era la motivación de WENANCE para captar inversores a través de la figura del fideicomiso financiero?

 

Ésta “fintech” otorgaba créditos a terceros (casi en su totalidad personas no bancarizadas), a través de distintas sociedades (como MANGO y WELP), generalmente a tasas que han sido consideradas “usurarias” (condición que llegara a conocimiento de muchos de los inversores con posterioridad a la cesación de pagos).    

 

Para poder otorgar créditos de ésta naturaleza, WENANCE se asoció con PROMOTORA FIDUCIARIA para crear los fideicomisos financieros FINTOP, FINUP y MERCHANT (entre otros) y utilizarlos como “vehículos” financieros. Ésta operatoria, tenía una razón de ser fundada en que existe una restricción técnica del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, que veda a las “fintech” la posibilidad de fondearse directamente con terceros para ofrecer créditos (de manera directa).

 

En este sentido, los créditos eran cedidos a un fideicomiso financiero creado por PROMOTORA FIDUCIARIA (v.gr. FINUP, FINTOP, MERCHANT, etc.) y a través de dichos “vehículos”, captaban inversores -mediante la oferta de éste tipo de productos-.

 

Es decir que la mega defraudación llevada a cabo por Alejandro Muszak y “Wenance” solo pudo ser llevada a cabo gracias a Promotora Fiduciaria.

 

El rol de la Comisión Nacional de Valores.

 

Las inversiones -específicamente el aporte del capital-, fueron realizadas por medio de entidades bancarias y pasaban un estricto “test” de compliance, para cumplir con requisitos, principalmente, de la Unidad de Información Financiera -U.I.F-. Esto, atento a que PROMOTORA FIDUCIARIA, se encuentra inscripta en el registro de fiduciarios financieros de la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), bajo el N° 13 y debe cumplir con (o por lo menos, debería haber cumplido con) recaudos propios de procesos y procedimientos de transparencia en el marco de sus operaciones[3].

 

Este manto de “legalidad” sin dudas constituyó la base de la convicción para proceder a invertir dinero por parte de muchos de los inversores, teniendo en cuenta que más allá que no eran fideicomisos financieros que operaban en el mercado de capitales, se constituían de manera privada con una empresa inscripta y fiscalizada por la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), mediante transacciones comprobables por medio de entidades bancarias (para el caso de éstos fideicomisos, el BANCO SANTANDER RÍO S.A.) - banco donde también tiene cuentas la sociedad PROMOTORA FIDUCIARIA - , que al comienzo otorgaban retornos en tasas de interés unos puntos por encima de la inflación que marca el I.N.D.E.C., pero que ya a partir del mes de  Enero de 2023 (aproximadamente), no la superaron.

 

La operatoria irregular de los Fideicomisos que Promotora Fiduciaria omitió controlar.

 

Prosiguiendo el análisis de forma de los “vehículos” utilizados y contrariando la operatoria normal de un fideicomiso financiero (desde un enfoque jurídico), la administración y cobro de los créditos, seguía estando a cargo de WENANCE (hasta que PROMOTORA FIDUCIARIA optó por su remoción, una vez cooptados los fondos de todos sus inversores). Para ello resulta determinante recordar el lamentable desenlace del caso “BONESI”, cuya irregularidad resulta extrapolable al caso de WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA[4].

 

Los fideicomisos emitían a favor de WENANCE (a cambio de los créditos), un certificado de participación por cada fideicomiso, denominado “Global” -certificados contemplados como “títulos ejecutivos” por el Art. 1694 del C.C.y C.N. y convalidados por la Justicia Nacional en lo Comercial en autos “LIPORACE, ALEJANDRO c/ MUSZAK, ALEJANDRO y otros s/ MEDIDA PRECAUTORIA (Expte. N° 13.456/23) y en LIPORACE, ALEJANDRO c/ PROMOTORA FIDUCIARIA s/ EJECUTIVO (Expte. N° 14.734/23)-. Posteriormente WENANCE le “vendía” partes del título a los beneficiarios. Aquí WENANCE probablemente haya vendido más de una vez las partes de dichos títulos, tal como fuera argüido por un Director de PROMOTORA FIDUCIARIA[5].

 

Una vez realizada la “venta”, WENANCE notificaba la cesión de los créditos y PROMOTORA FIDUCIARIA (como fiduciario), emitía la Constancia de Tenencia de Valor de Deuda Fiduciaria que recibía cada uno de los inversores, puesto que los fondos percibidos inicialmente por WENANCE, eran luego transferidos y recaudados en cuentas administradas por PROMOTORA FIDUCIARIA.

 

Desde esas cuentas recaudadoras PROMOTORA FIDUCIARIA (articulando el flujo con sus cuentas propias, donde percibía los honorarios por la “labor fiduciaria”) abonaba a los inversores, los intereses que surgían del flujo inserto en la Constancia de Tenencia de Valores de Deuda Fiduciaria.

 

Dicha mecánica, se implementó hasta el mes de Julio de 2023, momento en el que PROMOTORA FIDUCIARIA, incumpliendo su rol de fiduciario (sumado a la elocuentemente irregular operatoria de WENANCE), dejó de abonar los intereses a todos los inversores, asumiendo una conducta que se encuentra en las antípodas a las de un buen hombre de negocios.

 

Todos estos hechos, resumen la posición que asumen los damnificados en las distintas causas judiciales que inician contra PROMOTORA FIDUCIARIA en la Justicia Nacional en lo Comercial y claramente su posición de fiduciario se encuentra fáctica y jurídicamente comprometida.

 

Ahora bien, quien pergeña inicialmente este entramado desde la creación y proliferación de sociedades destinadas al cobro de capital e intereses de los créditos al personal “no bancarizado”, es el fiduciante de estos fideicomisos, o sea, WENANCE.

 

Las acciones que cursan por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 43 a cargo de la Dra. Paula Gonzalez, apuntan a que el CEO de WENANCE prosigue el ciclo de cobro (a través de nuevas/distintas sociedades -autorizadas para funcionar por la Inspección General de Justicia[6]-) de capital e intereses de los mencionados créditos.

 

Si dichas sumas, actualmente no “fondean” las cuentas asociadas a los fideicomisos existentes (administrados al día de hoy por PROMOTORA FIDUCIARIA y habiendo “removido” a WENANCE de su condición de agente de cobro y administración), se encuentran siendo desviadas hacia otros lugares que se desconocen -por así decirlo- que perpetua la defraudación y profundiza el perjuicio de los miles de damnificados.

 

La situación en la Justicia Criminal y Correccional.

 

En el otro vértice de análisis, pero no menos importante, se encuentra el estado de cesación de pagos, pero ahora en cabeza del fiduciante (por lo menos para el negocio de los fideicomisos financieros[7]).

 

Pero hay que destacar una cuestión y es la de la mencionada causa en trámite por ante la Justicia Criminal y Correccional (Juzgado N° 43), en donde la Jueza (ahora reconfirmada) Dra. Paula Gonzalez analiza (entre multiplicidad de denuncias) la duplicación y adulteración de carteras (la mencionada venta de títulos duplicados a los beneficiarios del fideicomiso, o sea, los inversores).

 

Esos inversores, debían seguir cobrando, a través de las cuentas administradas por PROMOTORA FIDUCIARIA (que, como se dijo removió una vez concretado el fraude, a WENANCE de su carácter de agente de cobro y administración), los intereses propios de sus inversiones. El dinero que debía ingresar en esas cuentas, claramente se hacía desde el cobro del capital e intereses de los créditos otorgados.

 

Una pluralidad de empresas hacía las veces de “cash collector” -lo que se conoce como “empresas de gestión y/o recupero de cartera de créditos”- como SEPSA, GIRE, BIA, RAPIPAGO, PAGOFÁCIL (incluso la labor de CREDITIA estuvo en análisis, pero no se tiene constancia que haya gestionado algún cobro).

 

El impacto en el Concurso Preventivo de “Wenance” por el dolo del concursado.

 

Muchas de estas empresas, prosiguieron en su tarea de cobrar dichos valores y ese resulta un eje fundamental que puede hacer peligrar, con sustento fáctico, el cauce jurídico del concurso preventivo de WENANCE.

 

Esto, ya que si bien WENANCE presentó su concurso preventivo por ante la Justicia Civil y Comercial de San Isidro, apuntando a “sanear” la situación de la compañía - no habiendo reintegrado absolutamente nada a sus acreedores desde Julio de 2023 -, de comprobarse el “dolo”[8] del desvío de fondos a otras sociedades o cuentas, habiéndose ya dispuesto la apertura del concurso, más allá de lo que prevén los artículos 16 y 17 de la Ley de Concursos y Quiebras (modificada por Ley 26.684) y en el caso que los acreedores anticipen que esta “fuga de dinero” pondría en riesgo cualquier tipo de acuerdo concursal propuesto[9] y soliciten la declaración del proceso falencial, se estaría ante un eventual caso de “quiebra fraudulenta”[10] (tipificada en el Art. 176 del Código Penal). Escenario muy lejano a la intención de mantener la administración de su (o sus) empresa/s, el depósito y custodia de sus bienes, bajo la supervisión de la sindicatura en el marco de un concurso preventivo.

 

C. LA NECESARIA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, LA IGJ Y LA CNV. EL ANTECEDENTE DE LA ESTAFA DE “BERNIE” MADOFF.

 

La magnitud y naturaleza de este “estelionato”, precisa urgentemente de la intervención de otros actores del “mundo” jurídico, ya que, cuando sea posible (tal como se plantea para éste caso), debe de acompañarse simbióticamente al Poder Judicial, en la búsqueda de Justicia. Esto, se ciñe a lo que el nuevo Gobierno estandariza en los preceptos de defensa fundamental de la libertad y la propiedad privada: hay que garantizarla, como base central del Estado de Derecho.

 

Para lograr encausar esta situación de incertidumbre (económica, financiera y jurídica), el rol que puede cumplir la Administración Pública (y por esto nos referimos a órganos que comprenden el Poder Ejecutivo Nacional), resulta determinante.

 

Esto es así, ya que existe una vía que puede complementarse a la judicial (en la pertinente investigación) y es la administrativa: específicamente, en cabeza del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores.

 

Para ello, resulta materialmente equiparable, la figura que el D.O.J. (Department of Justice o Departamento de Justicia Norteamericano), creó para la estafa multimillonaria perpetrada por “Bernie” Madoff[11]: el MVF o “Madoff Victim Fund”.

 

El “Department of Justice Asset Forfeiture Distribution Program” o “Programa de Distribución de Bienes Decomisados del Departamento de Justicia”, creó el MVF para “buscar a las víctimas y poder restaurar sus vidas”, ante el perjuicio que les generó el fraude más importante de la historia financiera contemporánea.

 

El mismo, es administrado por una firma privada (RCB Fund Services, LLC) y el Departamento de Justicia ha anunciado en Diciembre de 2023, que el MVF ha iniciado su novena distribución de más de 158,9 millones de dólares en fondos confiscados, en relación con la estafa de Bernard L. Madoff Investment Securities LLC.

 

Es importante leer uno de los testimonios de un fiscal estadounidense al referirse al caso Madoff: "En 2009, cuando el Distrito Sur de Nueva York acusó a Bernie Madoff por su estafa 'Ponzi' de 64.000 millones de dólares, se trataba de uno de los delitos financieros más prolíficos de la historia de Estados Unidos. Entre las numerosas víctimas de Madoff no sólo había inversores adinerados e institucionales, sino también organizaciones benéficas y fondos de pensiones, algunos de los cuales invirtieron dinero con Madoff en nombre de personas que trabajaban día a día y que dependían de sus cuentas de pensiones para su jubilación", declaró Damian Williams, Fiscal del Distrito Sur de Nueva York. "El coste financiero para aquellos que confiaron su dinero a Madoff fue devastador, y los esfuerzos sin precedentes de esta oficina para devolver el dinero a las víctimas de Madoff se han traducido en la devolución del 91% de las pérdidas por fraude a sus legítimos propietarios. Felicito a los fiscales de carrera de esta oficina por la distribución de hoy de más de 158 millones de dólares y por su implacable búsqueda de justicia para las víctimas de los defraudadores de Wall Street, como Bernie Madoff[12].

 

D. CONCLUSIÓN.

 

El esfuerzo mancomunado y sinérgico en el que pueden trabajar el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo -a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores- tendiente a lograr que las víctimas del caso WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA recuperen sus inversiones y ahorros, redundará, sin ningún tipo de dudas, en un afianzamiento del sentido de justicia y brindará previsibilidad para el necesario desarrollo del mercado de capitales en nuestro país.

 

Un esbozo de la base protectoria de la libertad y la propiedad, que tanto necesita (y necesitará) la República Argentina de cara al futuro.

 

 

Citas

(*) Abogado (U.B.A.). Maestrando en Finanzas con Orientación en Mercado de Capitales (U.C.E.M.A.). Director de la Comisión de Derecho Colectivo del Trabajo y Relaciones Laborales de la Asociación Abogados del Fuero. Profesor de la Universidad Austral

(**) Abogado (U.B.A.). Especialista en Derecho Empresario (Universidad de San Andrés). Presidente de la Asociación Abogados del Fuero. Director del Instituto de Derecho del Trabajo del C.P.A.C.F. Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Director de Altieri Abogados. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[1] La Ley 24.441 llevó la denominación de “financiamiento de la vivienda y de la construcción” y la misma  fue derogada (casi en su totalidad)  una vez entrado en vigencia el  Código Civil y Comercial de la Nación por medio de la Ley 26.994.

[2]Lamentablemente, no fue el único “producto” ofrecido, ya que a través de las sociedades BE CAPITAL INVERSORA S.A., CRÉDITOS AL RÍO S.A. (ambas en Argentina) y ABUNTIA SERVICES S.L.y WENANCE LENDING DE ESPAÑA S.A. (en España), utilizaron mutuos “respaldados” con pagarés para captar inversores y captar sus fondos de idéntica manera a lo sucedido con los fideicomisos financieros.

[3] Cabe destacar que quien hoy se desempeña como Presidente de la Comisión Nacional de Valores, integró (hasta el día anterior a la asunción de sus funciones) el Estudio Jurídico que asesora actualmente a PROMOTORA FIDUCIARIA S.A. en todas las causas judiciales que son interpuestas ante los Tribunales Nacionales en lo Comercial. A raíz de esta situación, de claro conflicto de intereses, fue radicada una denuncia por ante la Oficina Anticorrupción en fecha 24.12.2023.



[4]En agosto del año 2000, la empresa de electrodomésticos BONESI encaró un proceso de redefinición estratégica, con la colaboración de consultores externos. Dentro de los planes de acción de la nueva estrategia, la compañía, en octubre del año 2001, emitió la primera serie del programa de titulización. La crisis que afectó al país a partir de diciembre del año 2001 no afectó el cumplimiento del repago de los certificados de participación del fideicomiso financiero “BONESI I”. Los certificados de participación clase A y B fueron cancelados totalmente en diciembre de 2002 y julio de 2003 respectivamente.

Esa expansión fue concretada en parte gracias al financiamiento obtenido a través del mercado de capitales, securitizando los créditos otorgados a sus clientes, con el fin de obtener los recursos necesarios para sostener su actividad y sus ofertas de financiación al público. La empresa además de fiduciante actuaba como agente de cobro de los fideicomisos -análogo a la posición de WENANCE S.A.-. Posteriormente, giraba los recursos a las entidades que actuaban como administradoras (Standard Bank S.A y Banco de Valores S.A.). Éstas últimas, se encargaban a su vez de pagar a los inversionistas los servicios de capital e intereses -para el caso, el rol de PROMOTORA FIDUCIARIA S.A.-.

Invocando graves problemas económicos y financieros, BONESI suspendió las rendiciones de cuentas, los depósitos en las cuentas fiduciarias y retuvo los créditos percibidos. Por dicho motivo se resolvió el cambio de agente de cobro, pero BONESI desacató la medida y siguió percibiendo los fondos. Esta situación llevó a que se judicializara el caso. El Tribunal interviniente concedió un embargo sobre las cuentas bancarias de BONESI, lo cual resultó procedente, teniendo en cuenta que retuvo en su rol, cobranzas que correspondían a un fideicomiso, pese al dictado de medidas cautelares a pedido del fiduciario, a efectos de que deposite los fondos en las cuentas fiduciarias bajo apercibimiento de astreintes.

La CNV multó a Standard Bank S.A y Banco de Valores S.A., por haber incumplido el deber de información, a las entidades autorreguladas y al público, en forma directa, veraz, suficiente y oportuna, acerca de todo hecho o situación que, por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables o el curso de su negociación; por su omisión de informar las demoras en la rendición de cobranzas e incumplimientos del fiduciante y por contener el prospecto información inexacta acerca de la constitución del órgano de administración del fiduciante, entre otras cuestiones.

[5]Esto es investigado en el marco de la causa que tramita en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 43.

[6]En fecha 30.01.2024, el Inspector General de Justicia, fue notificado fehacientemente de ésta situación, a los efectos que la cartera a su cargo intervenga sobre el funcionamiento de estas sociedades, teniendo en cuenta que se materializa la confluencia de los Artículos 19, 33 inc. 2 y 54 de la Ley General de Sociedades.

[7] WENANCE, a través de su CEO y de distintos apoderados se ha obligado e incumplido en distintos “negocios” jurídicos, utilizando distintos instrumentos (mutuos y pagarés vía BE CAPITAL INVERSORA S.A., ABUNTIA SERVICES S.L. y WENANCE LENDING DE ESPAÑA S.A.) e incluso mutuos respaldados por garantías hipotecarias a título personal -más allá de los instrumentos utilizados en el “desarrollo” de su proyecto de real estate AVILIS-.

[8] Según el Art. 271 del Código Civil y Comercial de la Nación, la acción dolosa “es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”.

[9] Esto, más allá de los desesperados e irrisorios planteos para lograr un APE (Acuerdo Preventivo Extrajudicial) que enarboló desde el mes de Julio de 2023 a cada uno de sus acreedores, según lo recabado por el testimonio de los damnificados en distintos medios gráficos y digitales.

[10]“No corresponde encarar los efectos del delito de quiebra fraudulenta desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando sólo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garantía común, posee la capacidad de solvencia esperada, más allá de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada crédito en particular” (C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª, “M. de P., A.”, sent. del 29/8/1994). A su vez, señala el Dr. Carlos Creus, que “la doctrina argentina siempre aceptó que los actos de fraude constitutivos de la quiebra fraudulenta tanto podían tratarse de conductas anteriores como posteriores a la declaración de quiebra, lo que respondía a una larga tradición a la que por otra parte, habría inspirado al legislador" (Voto del Dr. Noel en Expte. 3281-0225 - "Menconi, Dino Benito s/quiebra fraudulenta" – Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea (Buenos Aires) - 20/08/2004).

[11] Madoff fue el artífice de la estafa más grande de la historia por casi USD 65 Mil Millones (a través de un esquema “ponzi”), habiendo previa (y paradójicamente) impulsado la creación del NASDAQ y colaborado intensamente con la S.E.C. (Securities & Exchange Commission) en la regulación del Mercado de Capitales Norteamericano.

[12] https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-announces-distribution-over-1589m-nearly-25000-victims-madoff-ponzi

Opinión

Acuerdo Privado de Reorganización empresarial: divulgando una herramienta poco conocida
Por Juan Andres Urgoiti
Bragard
detrás del traje
Carina Marcela Castrillon
De BULLO ABOGADOS
Nos apoyan