SUMARIO: a) La defraudación fiduciaria b) El entramado “negocial”. La situación actual en la Justicia Nacional en lo Comercial y en la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional c) El rol del Estado, la necesaria intervención del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores d) Conclusión.

 A. LA DEFRAUDACIÓN FIDUCIARIA. EL TIPO PENAL.

El Ministro de Justicia de la Nación, Dr. Mariano Cúneo Libarona, en su artículo “El Fideicomiso desde la perspectiva del Derecho Penal: La defraudación fiduciaria. Características generales del Derecho Penal”, enseña que el bien jurídico-penal tutelado por la Ley N° 24.441[1], para definir la figura de la “defraudación fiduciaria” -que instituye el Art. 173 inc. 12) del Código Penal de la Nación-, es “la propiedad”.

Si bien el rezago de la ley 24.441, fue codificada (a grandes rasgos), entre los artículos 1666 y 1707 del Código Civil y Comercial de la Nación, el Derecho Penal (de orden público, sin perjuicio de las acepciones doctrinarias sobre tal “labelling”) sigue manteniendo incólume la figura de la “defraudación fiduciaria” y en el caso del entramado negocial dispuesto por WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA, con una afectación sistemática, desde el mes de Julio de 2023, a más de 15.000 personas por casi 35 Mil Millones de Pesos (suma que aumenta exponencialmente, contabilizando los intereses no abonados), tipifica prístinamente la conducta desplegada y tal como lo sintetiza el profesor Cúneo Libarona, la estructura bajo la forma de “abuso de confianza”.

La “defraudación fiduciaria” apunta a aquellos casos de abuso de confianza, en donde el negocio o acuerdo inicial tenga naturaleza lícita (como fueron los contratos de fideicomiso financiero celebrados entre WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA) y se tipifica cuando el titular fiduciario (PROMOTORA FIDUCIARIA), persiguiendo un beneficio propio o de un tercero (en este caso, claramente, del fiduciante WENANCE), “dispone, grava o perjudica los bienes fideicomitidos”: técnicamente, los ahorros de todos los inversores.

Ahora bien, resulta imprescindible entender la dinámica negocial bajo la cual orquestaron este perjuicio a miles de argentinos y para ello hay que analizar el producto ofrecido en el marco de los fideicomisos financieros creados[2], en donde se llegaron a registrar inversiones particulares, por menos de 500 Mil Pesos (muy, pero muy lejos de lo que sería una inversión millonaria, sino pequeños ahorristas que buscaban resguardarse de la inflación).

B. EL ENTRAMADO “NEGOCIAL”. LAS CAUSAS EN LA JUSTICIA COMERCIAL Y CRIMINAL Y CORRECCIONAL. EL CAMINO A UNA QUIEBRA FRAUDULENTA.

El producto era inicialmente ofrecido por la “fintech” WENANCE S.A. La misma, a través de “brokers” financieros (empresas parte de un mismo agrupamiento jurídico, ocupadas por familiares o allegados a Alejandro Muszak -su CEO-), como CRÉDITOS AL RÍO  S.A. o ARRAYANES CAPITAL S.A. (BIG CAPITAL INVESTMENTS), contactaban a los inversores y ofrecían retornos financieros por la colocación de capital en fideicomisos financieros, creados por PROMOTORA FIDUCIARIA S.A. (que operaba en carácter de Fiduciario) y WENANCE S.A. o CRÉDITOS AL RÍO S.A. (que operaban como Fiduciantes).

¿Cuál era la motivación de WENANCE para captar inversores a través de la figura del fideicomiso financiero?

Ésta “fintech” otorgaba créditos a terceros (casi en su totalidad personas no bancarizadas), a través de distintas sociedades (como MANGO y WELP), generalmente a tasas que han sido consideradas “usurarias” (condición que llegara a conocimiento de muchos de los inversores con posterioridad a la cesación de pagos).    

Para poder otorgar créditos de ésta naturaleza, WENANCE se asoció con PROMOTORA FIDUCIARIA para crear los fideicomisos financieros FINTOP, FINUP y MERCHANT (entre otros) y utilizarlos como “vehículos” financieros. Ésta operatoria, tenía una razón de ser fundada en que existe una restricción técnica del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, que veda a las “fintech” la posibilidad de fondearse directamente con terceros para ofrecer créditos (de manera directa).

En este sentido, los créditos eran cedidos a un fideicomiso financiero creado por PROMOTORA FIDUCIARIA (v.gr. FINUP, FINTOP, MERCHANT, etc.) y a través de dichos “vehículos”, captaban inversores -mediante la oferta de éste tipo de productos-.

Es decir que la mega defraudación llevada a cabo por Alejandro Muszak y “Wenance” solo pudo ser llevada a cabo gracias a Promotora Fiduciaria.

El rol de la Comisión Nacional de Valores.

Las inversiones -específicamente el aporte del capital-, fueron realizadas por medio de entidades bancarias y pasaban un estricto “test” de compliance, para cumplir con requisitos, principalmente, de la Unidad de Información Financiera -U.I.F-. Esto, atento a que PROMOTORA FIDUCIARIA, se encuentra inscripta en el registro de fiduciarios financieros de la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), bajo el N° 13 y debe cumplir con (o por lo menos, debería haber cumplido con) recaudos propios de procesos y procedimientos de transparencia en el marco de sus operaciones[3].

Este manto de “legalidad” sin dudas constituyó la base de la convicción para proceder a invertir dinero por parte de muchos de los inversores, teniendo en cuenta que más allá que no eran fideicomisos financieros que operaban en el mercado de capitales, se constituían de manera privada con una empresa inscripta y fiscalizada por la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), mediante transacciones comprobables por medio de entidades bancarias (para el caso de éstos fideicomisos, el BANCO SANTANDER RÍO S.A.) - banco donde también tiene cuentas la sociedad PROMOTORA FIDUCIARIA - , que al comienzo otorgaban retornos en tasas de interés unos puntos por encima de la inflación que marca el I.N.D.E.C., pero que ya a partir del mes de  Enero de 2023 (aproximadamente), no la superaron.

La operatoria irregular de los Fideicomisos que Promotora Fiduciaria omitió controlar.

Prosiguiendo el análisis de forma de los “vehículos” utilizados y contrariando la operatoria normal de un fideicomiso financiero (desde un enfoque jurídico), la administración y cobro de los créditos, seguía estando a cargo de WENANCE (hasta que PROMOTORA FIDUCIARIA optó por su remoción, una vez cooptados los fondos de todos sus inversores). Para ello resulta determinante recordar el lamentable desenlace del caso “BONESI”, cuya irregularidad resulta extrapolable al caso de WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA[4].

Los fideicomisos emitían a favor de WENANCE (a cambio de los créditos), un certificado de participación por cada fideicomiso, denominado “Global” -certificados contemplados como “títulos ejecutivos” por el Art. 1694 del C.C.y C.N. y convalidados por la Justicia Nacional en lo Comercial en autos “LIPORACE, ALEJANDRO c/ MUSZAK, ALEJANDRO y otros s/ MEDIDA PRECAUTORIA (Expte. N° 13.456/23) y en LIPORACE, ALEJANDRO c/ PROMOTORA FIDUCIARIA s/ EJECUTIVO (Expte. N° 14.734/23)-. Posteriormente WENANCE le “vendía” partes del título a los beneficiarios. Aquí WENANCE probablemente haya vendido más de una vez las partes de dichos títulos, tal como fuera argüido por un Director de PROMOTORA FIDUCIARIA[5].

Una vez realizada la “venta”, WENANCE notificaba la cesión de los créditos y PROMOTORA FIDUCIARIA (como fiduciario), emitía la Constancia de Tenencia de Valor de Deuda Fiduciaria que recibía cada uno de los inversores, puesto que los fondos percibidos inicialmente por WENANCE, eran luego transferidos y recaudados en cuentas administradas por PROMOTORA FIDUCIARIA.

Desde esas cuentas recaudadoras PROMOTORA FIDUCIARIA (articulando el flujo con sus cuentas propias, donde percibía los honorarios por la “labor fiduciaria”) abonaba a los inversores, los intereses que surgían del flujo inserto en la Constancia de Tenencia de Valores de Deuda Fiduciaria.

Dicha mecánica, se implementó hasta el mes de Julio de 2023, momento en el que PROMOTORA FIDUCIARIA, incumpliendo su rol de fiduciario (sumado a la elocuentemente irregular operatoria de WENANCE), dejó de abonar los intereses a todos los inversores, asumiendo una conducta que se encuentra en las antípodas a las de un buen hombre de negocios.

Todos estos hechos, resumen la posición que asumen los damnificados en las distintas causas judiciales que inician contra PROMOTORA FIDUCIARIA en la Justicia Nacional en lo Comercial y claramente su posición de fiduciario se encuentra fáctica y jurídicamente comprometida.

Ahora bien, quien pergeña inicialmente este entramado desde la creación y proliferación de sociedades destinadas al cobro de capital e intereses de los créditos al personal “no bancarizado”, es el fiduciante de estos fideicomisos, o sea, WENANCE.

Las acciones que cursan por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 43 a cargo de la Dra. Paula Gonzalez, apuntan a que el CEO de WENANCE prosigue el ciclo de cobro (a través de nuevas/distintas sociedades -autorizadas para funcionar por la Inspección General de Justicia[6]-) de capital e intereses de los mencionados créditos.

Si dichas sumas, actualmente no “fondean” las cuentas asociadas a los fideicomisos existentes (administrados al día de hoy por PROMOTORA FIDUCIARIA y habiendo “removido” a WENANCE de su condición de agente de cobro y administración), se encuentran siendo desviadas hacia otros lugares que se desconocen -por así decirlo- que perpetua la defraudación y profundiza el perjuicio de los miles de damnificados.

La situación en la Justicia Criminal y Correccional.

En el otro vértice de análisis, pero no menos importante, se encuentra el estado de cesación de pagos, pero ahora en cabeza del fiduciante (por lo menos para el negocio de los fideicomisos financieros[7]).

Pero hay que destacar una cuestión y es la de la mencionada causa en trámite por ante la Justicia Criminal y Correccional (Juzgado N° 43), en donde la Jueza (ahora reconfirmada) Dra. Paula Gonzalez analiza (entre multiplicidad de denuncias) la duplicación y adulteración de carteras (la mencionada venta de títulos duplicados a los beneficiarios del fideicomiso, o sea, los inversores).

Esos inversores, debían seguir cobrando, a través de las cuentas administradas por PROMOTORA FIDUCIARIA (que, como se dijo removió una vez concretado el fraude, a WENANCE de su carácter de agente de cobro y administración), los intereses propios de sus inversiones. El dinero que debía ingresar en esas cuentas, claramente se hacía desde el cobro del capital e intereses de los créditos otorgados.

Una pluralidad de empresas hacía las veces de “cash collector” -lo que se conoce como “empresas de gestión y/o recupero de cartera de créditos”- como SEPSA, GIRE, BIA, RAPIPAGO, PAGOFÁCIL (incluso la labor de CREDITIA estuvo en análisis, pero no se tiene constancia que haya gestionado algún cobro).

El impacto en el Concurso Preventivo de “Wenance” por el dolo del concursado.

Muchas de estas empresas, prosiguieron en su tarea de cobrar dichos valores y ese resulta un eje fundamental que puede hacer peligrar, con sustento fáctico, el cauce jurídico del concurso preventivo de WENANCE.

Esto, ya que si bien WENANCE presentó su concurso preventivo por ante la Justicia Civil y Comercial de San Isidro, apuntando a “sanear” la situación de la compañía - no habiendo reintegrado absolutamente nada a sus acreedores desde Julio de 2023 -, de comprobarse el “dolo”[8] del desvío de fondos a otras sociedades o cuentas, habiéndose ya dispuesto la apertura del concurso, más allá de lo que prevén los artículos 16 y 17 de la Ley de Concursos y Quiebras (modificada por Ley 26.684) y en el caso que los acreedores anticipen que esta “fuga de dinero” pondría en riesgo cualquier tipo de acuerdo concursal propuesto[9] y soliciten la declaración del proceso falencial, se estaría ante un eventual caso de “quiebra fraudulenta”[10] (tipificada en el Art. 176 del Código Penal). Escenario muy lejano a la intención de mantener la administración de su (o sus) empresa/s, el depósito y custodia de sus bienes, bajo la supervisión de la sindicatura en el marco de un concurso preventivo.

C. LA NECESARIA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, LA IGJ Y LA CNV. EL ANTECEDENTE DE LA ESTAFA DE “BERNIE” MADOFF.

La magnitud y naturaleza de este “estelionato”, precisa urgentemente de la intervención de otros actores del “mundo” jurídico, ya que, cuando sea posible (tal como se plantea para éste caso), debe de acompañarse simbióticamente al Poder Judicial, en la búsqueda de Justicia. Esto, se ciñe a lo que el nuevo Gobierno estandariza en los preceptos de defensa fundamental de la libertad y la propiedad privada: hay que garantizarla, como base central del Estado de Derecho.

Para lograr encausar esta situación de incertidumbre (económica, financiera y jurídica), el rol que puede cumplir la Administración Pública (y por esto nos referimos a órganos que comprenden el Poder Ejecutivo Nacional), resulta determinante.

Esto es así, ya que existe una vía que puede complementarse a la judicial (en la pertinente investigación) y es la administrativa: específicamente, en cabeza del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores.

Para ello, resulta materialmente equiparable, la figura que el D.O.J. (Department of Justice o Departamento de Justicia Norteamericano), creó para la estafa multimillonaria perpetrada por “Bernie” Madoff[11]: el MVF o “Madoff Victim Fund”.

El “Department of Justice Asset Forfeiture Distribution Program” o “Programa de Distribución de Bienes Decomisados del Departamento de Justicia”, creó el MVF para “buscar a las víctimas y poder restaurar sus vidas”, ante el perjuicio que les generó el fraude más importante de la historia financiera contemporánea.

El mismo, es administrado por una firma privada (RCB Fund Services, LLC) y el Departamento de Justicia ha anunciado en Diciembre de 2023, que el MVF ha iniciado su novena distribución de más de 158,9 millones de dólares en fondos confiscados, en relación con la estafa de Bernard L. Madoff Investment Securities LLC.

Es importante leer uno de los testimonios de un fiscal estadounidense al referirse al caso Madoff: "En 2009, cuando el Distrito Sur de Nueva York acusó a Bernie Madoff por su estafa 'Ponzi' de 64.000 millones de dólares, se trataba de uno de los delitos financieros más prolíficos de la historia de Estados Unidos. Entre las numerosas víctimas de Madoff no sólo había inversores adinerados e institucionales, sino también organizaciones benéficas y fondos de pensiones, algunos de los cuales invirtieron dinero con Madoff en nombre de personas que trabajaban día a día y que dependían de sus cuentas de pensiones para su jubilación", declaró Damian Williams, Fiscal del Distrito Sur de Nueva York. "El coste financiero para aquellos que confiaron su dinero a Madoff fue devastador, y los esfuerzos sin precedentes de esta oficina para devolver el dinero a las víctimas de Madoff se han traducido en la devolución del 91% de las pérdidas por fraude a sus legítimos propietarios. Felicito a los fiscales de carrera de esta oficina por la distribución de hoy de más de 158 millones de dólares y por su implacable búsqueda de justicia para las víctimas de los defraudadores de Wall Street, como Bernie Madoff[12].

D. CONCLUSIÓN.

El esfuerzo mancomunado y sinérgico en el que pueden trabajar el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo -a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores- tendiente a lograr que las víctimas del caso WENANCE y PROMOTORA FIDUCIARIA recuperen sus inversiones y ahorros, redundará, sin ningún tipo de dudas, en un afianzamiento del sentido de justicia y brindará previsibilidad para el necesario desarrollo del mercado de capitales en nuestro país.

Un esbozo de la base protectoria de la libertad y la propiedad, que tanto necesita (y necesitará) la República Argentina de cara al futuro.