El 7 de noviembre de 2023, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) publicó su “Documento de Trabajo sobre Soluciones Conductuales y Estructurales”. Este documento trata sobre cómo se implementan determinadas medidas que buscan corregir los perjuicios que una operación de concentración económica notificada puede provocar sobre los mercados involucrados y también sobre su impacto en dichas operaciones. Asimismo, incluye una explicación general sobre el concepto de soluciones conductuales y estructurales, su aplicación en las normas de defensa de la competencia y su evolución jurisprudencial.

El documento reseña que en el año 1999 —con la sanción de la Ley 25156, derogada por la actual Ley de Defensa de la Competencia 27442 (LDC)— se incorporó el control de concentraciones económicas a la legislación argentina. Si bien dicha ley no tenía disposiciones específicas sobre medidas para remediar efectos nocivos de las operaciones notificadas, la CNDC construyó, a través de su jurisprudencia, cómo aplicar estas soluciones y su procedimiento.

Luego, explica que con la sanción de la LDC se produjeron cambios importantes en el procedimiento de aquellas operaciones que pueden restringir o distorsionar la competencia. Para estos cambios, se incorporaron dos herramientas: el informe de objeciones y la audiencia especial[1].

Lo interesante es que el documento reconoce el derecho de las partes a contestar el informe dentro del plazo que se determine (hasta el momento, 15 días). Además, pueden controvertir el análisis realizado y proponer soluciones para mitigar las preocupaciones competitivas. También, califica a estas herramientas como mecanismos procedimentales de suma utilidad para identificar los problemas de competencia que pueda tener una operación. Por un lado, permite que las partes conozcan las objeciones y, al mismo tiempo, les otorga la posibilidad de proponer soluciones a los problemas que la CNDC identifica.

Desde la entrada en vigencia de la LDC, se han emitido nueve informes de objeción: cuatro ya tienen una decisión final[2], una operación fue desistida por las partes[3] y las restantes están en trámite[4]. El análisis de concentraciones se hace caso por caso, por lo tanto, las soluciones que la CNDC implementó fueron estructurales, conductuales o una combinación de ambas.

Por ejemplo, la CNDC impuso estas medidas en el caso de la fusión Disney / Fox (Conc. 1692)[5]. En su informe de objeción, la autoridad manifestó su preocupación por:

• el mercado de señales deportivas básicas ya que, como resultado de la concentración económica, Disney obtendría siete de las nueve señales,
• el efecto cartera que podría ejercer Disney como consecuencia de la concentración de una gran cantidad de señales (algunas de gran interés para la audiencia) y que incrementaría su poder de negociación.

Si bien las partes ofrecieron distintos compromisos, la CNDC impuso condiciones de oficio en las que estableció remedios estructurales y conductuales. A grandes rasgos, las medidas de carácter estructural consistieron en una desinversión: se transfirieron todos los derechos de transmisión relacionados a torneos y competencias deportivas, de los cuales FOX SPORTS era licenciante al momento de la notificación, para generar una señal deportiva sustituta en el abono básico.

Por otro lado, las medidas de carácter conductual fueron: (i) extender los términos y condiciones comerciales de las ventas de las señales de las empresas involucradas vigentes antes de la notificación, (ii) ofrecer las señales sin empaquetamientos de ningún tipo y (iii) eliminar condiciones contractuales que impongan a quienes demanden dichas señales precios mínimos de reventa, cantidades progresivas de suscriptores mínimos, porcentajes de penetración o cantidad de abonados, entre otras.

Cabe destacar que el documento hace un relevamiento de las 48 operaciones en las que la CNDC aplicó algún tipo de remedio en los últimos 24 años y resalta la experiencia que adquirió en el análisis de concentraciones y cómo lo plasmó al implementar ambos tipos de soluciones.

Asimismo, expone los sectores en los que la CNDC aplicó algún tipo de solución y reseña las características de las operaciones más recientes relativas al sector de cervezas y a los servicios de telecomunicaciones.

Finalmente, el documento crea un buscador temático de las decisiones sobre soluciones conductuales y estructurales del período 1999-2023, que se actualizará conforme surjan nuevas decisiones[6].

En conclusión, resulta destacable la labor de la CNDC, que preparó y publicó documentos de trabajo relativos a diversos aspectos de la práctica del derecho de la competencia y creó buscadores temáticos que hacen más fácil encontrar precedentes. Estos documentos son una guía normativa y jurisprudencial sumamente útil para comprender la normativa aplicable y cómo implementarla. Así, brindan   herramientas que fortalecen la práctica del derecho de la competencia en la Argentina.

Además, promueven los principios de transparencia y publicidad, ya que permiten a la ciudadanía conocer las preocupaciones que la autoridad ha detectado en operaciones de concentración y las diversas soluciones implementadas para mitigarlas.

Por último, cabe resaltar que, si bien la LDC, sancionada en 2018, prevé formalmente el informe de objeción como una herramienta para evaluar los potenciales efectos competitivos que podría tener una concentración económica en determinado mercado, en la práctica, se ha aplicado recién en los últimos años. En consecuencia, ha adquirido un notable protagonismo, porque la CNDC tiene una clara tendencia a aplicar el informe de objeción en aquellos casos que le despiertan preocupaciones competitivas.

Por Santiago del Río, Brenda Madonna Ackermann y Agustina Caridi