1. Preliminar.

El DNU 70/2023, que entró en vigencia el 29 de diciembre de 2023, tuvo la virtud de modificar los arts. 765 y 766 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), los cuales desde su vigencia el 1º de agosto de 2015, arrastraban una gruesa falencia técnico-jurídica acerca de la naturaleza de la moneda extranjera y la incertidumbre acerca de su utilización en la estructuración de las ecuaciones económicas y financieras de las transacciones y los contratos.

Cuestión inexplicable en el debate parlamentario que inexplicablemente se apartó de la reforma modernizadora que introdujo la ley 23.928, a los arts. 617 y 619 del  derogado Código Civil, en los términos siguientes:

"Artículo 617: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero."

"Artículo 619: Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento."

Y ello con el agravamiento de haberse apartado sin fundamento serio del texto del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Juristas creada por el Decreto Nº 191/2011 e integrada por los ministros de la Corte Suprema der Justicia der la Nación, Dres. Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y la profesora Aida Kemelmajer de Carlucci.

2. Sustancial reforma legal.

Mediante la sanción del referido DNU, jurídicamente se corrigieron las imprecisiones técnicas incurridas inexplicablemente por el legislador, con la finalidad de recuperar la coherencia y solidez doctrinaria prevista en el Anteproyecto para  dotar de mayor claridad y seguridad jurídica a las transacciones y los negocios.

Producto de la nueva reforma, ahora el texto del art. 765 del CCCN tiene la virtud de reasignar la naturaleza de dinero a la moneda extranjera, tal como estaba categorizada por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad al 1º de agosto de 2015.

Resulta imprescindible tener presente que el dinero, como unidad ideal que lo tipifica, es un concepto abstracto y universal. De allí que el dinero existe en todas las comunidades en las que se ha superado el trueque.

Gracias a ello, las economías de  las naciones, pasaron a ser más eficiente consolidando las relaciones y las transacciones económicas entre localidades, regiones y países.

El rol universal del dinero consiste en funcionar como el supremo mediador de las relaciones transaccionales y sociales en el seno de toda comunidad organizada.

Diferente es el signo monetario (o moneda), cuyo rol es representar al dinero que rige en cada país en su calidad de unidad monetaria. Por ello  representa un concepto local, en razón de resultar emitido por cada país en ejercicio de su soberanía monetaria, a los efectos de que circule dentro de su territorio y a cuyos efectos se le asigna un valor concreto y nominal transaccional, de naturaleza fiduciaria al representar un valor que intrínsecamente no tiene (fiat money).

Recordar que la soberanía monetaria se define como el poder legal y económico que posee un Estado para emitir su propio signo monetario y, a la vez, como la capacidad para decidir y controlar todas aquellas cuestiones relativas al dinero y la cantidad de dinero en circulación en su territorio.

El signo monetario (moneda) “local” que emite cada Estado, representa la materialización del dinero, en su respectiva jurisdicción.

Esclarecidos los significados de dinero y signo monetario, es preciso esclarecer otros dos conceptos jurídicamente relevantes que han sido y son materia de confusión, al no tenerse en claro los límites conceptuales pertinentes derivados de aquella distinción sustancial.

En primer término ¿qué se entiende por curso legal y por curso convencional?

3. Nociones de curso legal y curso convencional.

El término moneda de “curso legal” se refiere poder extintivo que la ley le asigna a determinada moneda que cada Estado emite, para cancelar las obligaciones dinerarias que las personas contraen en sus transacciones de contenido económico. Gracias al apoyo legal, el dinero nacional tiene la posibilidad de ser aceptado en la mayoría de los intercambios.

Generalmente el dinero fiduciario que emiten los Estados en ejercicio de su soberanía monetaria, siempre lleva asignado el carácter de curso legal debido a que es de obligatoria aceptación para cancelar las obligaciones de dinero, razón por la que no puede ser rehusado por el acreedor a la época del pertinente pago.

Por consiguiente, el curso legal configura la regla general que rige para las relaciones económicas que celebran las personas en el seno de la sociedad.

Y como contrapartida del curso legal se encuentra el “curso convencional” que refiere a la moneda extranjera que expresamente pacten las partes en los contratos al obligarse y comprometerse en saldar las obligaciones contraídas en esa misma moneda.

4. Nociones de curso forzoso y curso no forzoso (convertible).

En segundo término: ¿qué se entiende por curso forzoso y curso convertible?

Al respecto, la moneda de “curso forzoso” es aquella emitida por los Estados, con la particularidad que no es convertible en oro y divisas ante la propia autoridad monetaria emisora; es decir, no puede ser presentada ante dicha autoridad para ser canjeada por reservas.

El carácter de curso forzoso solo significa que la moneda nacional circulante no puede ser convertida por reservas internacionales administradas por la autoridad monetaria del país; pero tiene pleno curso legal a todos sus efectos. La antítesis del curso forzoso, es la moneda de curso convertible.

Procede recordar que la sanción de la ley 1130 (1881) creó la unidad monetaria para regir en todo el país, la que fue denominada peso moneda nacional (m/n), unidad monetaria nacional que rige hasta la fecha aunque con distintas denominaciones introducidas desde 1970 en adelante.

Conviene precisar que el peso moneda nacional tuvo la particularidad de ser convertible entre diciembre de 1883 y enero de 1885; luego entre 1899 y 1914; posteriormente entre agosto de 1927 y diciembre de 1929; y la última se inició en 1991 para concluir hacia finales de 2002.

Este último período tiene como antecedente la ley 23.928 que declaró la convertibilidad del austral con el dólar estadounidense, a partir del 1º de abril de 1991, a una relación de diez mil australes (A 10.000) por cada dólar y determinó que el BCRA procediera a la venta de las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión a esa relación, debiendo retirar de circulación todos los australes recibidos en cambio.

Posteriormente, mediante la sanción del decreto 2128/1991, se adecuó la convertibilidad del peso con el dólar estadounidense, a la relación de uno a uno, entrando en vigencia a partir del 1º de enero de 1992 hasta el 6 de enero de 2002, cuando el régimen de convertibilidad fue derogado por la ley 25.561 de emergencia pública.

De modo que, a título de síntesis, desde la unificación monetaria para todo el país implantada por la ley 1130 hasta el presente, la convertibilidad de la moneda nacional solo estuvo vigente en los tres períodos señalados más arriba.

La diferencia conceptual entre curso legal o convencional reviste importancia para las partes al definir los términos económicos de los contratos a suscribir.

La distinción entre curso forzoso y curso no forzoso (convertible) radica en la posibilidad o no de cambiar moneda nacional por moneda extranjera ante el BCRA.

Teniendo en cuenta los dos planos conceptuales comentados, puede decirse que la moneda nacional siempre tiene curso legal y, además, habitualmente tuvo curso forzoso y excepcionalmente curso no forzoso (convertible). Por el contrario, la moneda extranjera puede tener curso legal (explícito o implícito) o no tenerlo, pero nunca tiene curso convertible, precisamente por tratarse de una moneda que no emite el país.

Cuadro comparativo

Moneda                        Naturaleza transaccional             Canjeable ante BCRA

Moneda nacional               Tiene curso legal                        NO: Si se le asigna curso forzoso.

                                                                                              SI: Si se le asigna curso convertible.

Moneda extranjera          1. NO tiene curso legal.                NO: moneda no emitida por el país

                                        2. SI se le da curso legal.              

                                            (explícito o implícito)

Resulta interesante tener presente que los arts. 1390, 1408, 1409 y 1410 del CCCN representan un ejemplo de adopción del curso legal implícito, al imponer la obligación de cumplir los contratos en la misma moneda en que fueron realizados.

A su vez, los citados artículos también implican convalidar legalmente el “bi-monetarismo” en la estructuración y ejecución de las referidas operaciones bancarias.

5. ¿La moneda extranjera puede considerarse cosa?

El texto originario del art. 765 del CCCN, inexplicablemente estableció que si al momento de constituirse una obligación se estipula “dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas.”

Sorprendente tal precepto desde la óptica del derecho monetario, en virtud de generar interrogantes sustanciosos como así también interpretaciones jurisprudenciales contradictorias y confusas.

La concertación de una operación de transferencia del dominio de un inmueble por un precio pactado en dólares estadounidenses, ¿procede encuadrarla como compraventa o permuta?

La facultad que se le reconoce al deudor de liberarse de la obligación en moneda extranjera, cancelándola por el equivalente en moneda de curso legal ¿viola los principios liminares de validez del pago al no respetar el objeto y la identidad correspondiente?

Sentencia que sostuvo que la moneda extranjera billetes,  que  una persona transporta (más de u$s 10.000), “no puede ser considerada mercancía”, en razón de su carácter de medio de cambio, unidad de cuenta y reserva de valor; por lo tanto, tal conducta resulta atípica en términos del delito de contrabando, configurando una simple  infracción aduanera al régimen de equipaje (Cam.Nac. Penal Económico., Sala A, 18/03/2011, “SILVA MARQUES, José” y Cam.Fed. de Rosario, Sala B, 17/02/2017, “F. I. c/ L. C. s/infracción Ley 22.415”).

Sentencia en sentido contrario que sostuvo que la moneda extranjera presentada como billete, “es catalogada como mercadería”, por lo tanto, probado que hubo ocultación o egreso clandestino, se configura el delito de contrabando. (Cam.Nac. Penal Económico, Sala B, 18/10/2007, “ACOSTA AGUILERA, María” y Cam.Fed. de  Casación Penal,  Sala III, 6/02/2014, “AYALA, Héctor”).

Fácil resulta advertir la incertidumbre jurídica que genera la improvisación y la incomprensión de los institutos del derecho al momento de elaborar las normas jurídicas.

6. Bienvenida la reforma del art. 765 del Código Civil y Comercial.

En atención a lo expuesto, afortunadamente el nuevo texto del art. 765 del CCCN sancionado por la reforma del DNU 70/2023, corrige esa improvisación y  le reconoce a la moneda extranjera la naturaleza de dinero, sea o no de curso legal en el país y dispone que el deudor se libera cancelando la obligación entregando la cantidad comprometida en la moneda pactada.

La insólita e irresponsable equiparación de la moneda extranjera a una cosa, ignorándose la ausencia del valor intrínseco que caracteriza a las cosas, fue corregida técnicamente como surge del nuevo texto del art. 765 del CCCN que estableció el DNU 70/2023.

Y además coherente con la filosofía de la reforma, se elimina la ridícula facultad que se le reconocía al deudor en moneda extranjera de poder liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, permitiéndolo especular sobre como pagar a los respectivos vencimientos, conforme fuera la paridad cambiaria aplicable. Se fortalece así el principio de identidad de pago, principio señero en todas las legislaciones como instrumento sustancial de las obligaciones y que en nuestro ordenamiento legal se encuentra  consagrado en el art. 868 del CCCN.

La nueva estructura monetaria dispuesta por el referido DNU 70/2023, también fue reforzada por la reforma introducida en el texto del art. 766 del CCCN, que impone el respeto de la moneda designada en el contrato sin diferenciar entre moneda nacional o moneda extranjera. Y que además incorpora como párrafo final una máxima trascendente al consignar que “… Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”.

Va de suyo que la reforma de los arts. 765 y 766 del CCCN, provocada por el DNU 70/2023, reviste singular transcendencia jurídica para el derecho contractual, debido a que jerarquiza la institución del contrato como el mejor instrumento para diseñar y contener la ley específica representativa de los términos y condiciones contractuales a los que deciden sujetarse las partes, y de ese modo, configurar el marco típico y a medida que regulará el negocio concertado.

La reforma corrigió las gruesas imprecisiones monetarias señaladas que  incurrió el nuevo Código y, desde esta óptica, resulta positiva para dar claridad y precisión jurídica a las obligaciones de dar dinero, expresadas tanto en moneda nacional como en moneda extranjera, las que deben respetarse inequívocamente en los términos concertados por las partes, ofreciendo seguridad jurídica y económica a las transacciones, posibilitando dar certidumbre a acreedor y deudor sobre lo que deben cobrar y lo que deben pagar cada uno, respectivamente.

Esa es la esencia y la razón de ser de los contratos conmutativos dinerarios.

En síntesis, la única diferencia jurídica entre la moneda nacional y la moneda extranjera, ahora radica en que la moneda nacional reviste curso legal y la moneda extranjera tiene curso convencional, diferenciación no relevante si tenemos en cuenta que para los contratos bancarios codificados como el depósito bancario (art. 1390 del CCCN), el préstamo bancario (art. 1408 del CCCN), el descuento bancario (art. 1409 del CCCN) y la apertura de crédito (art. 1410 del CCCN) no alcanzados por las reformas del DNU bajo comentario, el Código de fondo ya les ha asignado implícitamente a la moneda extranjera naturaleza de curso legal, por lo que en tales transacciones inexorablemente debe respetarse la moneda extranjera en que tuvo lugar la celebración de la operación.

¿Tan positiva reforma es radicalmente definitiva o fugazmente transitoria?

7. Los DNU y la ley 26.122.

Es sabido que el dictado del DNU 70/2023 se encuentra regido por la ley 26.122 que regla el trámite y los alcances de la intervención del Congreso de la Nación respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 99º-3) de la Constitución Nacional.

Resulta esencial destacar que el DNU 70/2023 se encuentra vigente y regla el régimen monetario para las transacciones nacidas a partir de su vigencia,  permitiendo  abordar con mayor eficiencia jurídica las cuestiones vinculadas a los contratos, a la economía y a las finanzas.

A la fecha, la Cámara de Senadores ha rechazado el mentado DNU 70/2023. Resta expedirse a la Cámara de Diputados donde se encuentra radicado para su tratamiento parlamentario.

El art. 24 de la ley 26.122 establece que el rechazo del DNU debe ser  por ambas Cámaras del Congreso, decisión que implica su derogación, pero  quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia, siempre y cuando no se haya dispuesto expresamente que la derogación tiene efectos retroactivos (art. 7º del CCCN).  

Por consiguiente, ante el eventual rechazo del Parlamento, pueden darse dos situaciones:

1.- Rechazo con efecto retroactivo:

a) Si se actuó de buena fe, el acto cuestionado será invalidado judicialmente por ausencia de sustento legal, pudiendo proceder el reconocimiento de una indemnización en favor de la parte que resultare perjudicada por lo acordado durante la vigencia del DNU en cuestión.

b) Si se actuó de mala fe, igualmente el acto resultará invalidado judicialmente, pero no corresponderá indemnización alguna para quien lo pretendiera.

2.- Rechazo sin efecto retroactivo, en este caso el acto cuestionado quedará firme y definitivo, por lo que los derechos adquiridos resultan definitivos; solo sería factible plantear la evaluación de un posible desequilibrio contractual acaecido por la derogación de la reforma, situación que podría dar lugar a la pertinente corrección de la ecuación económica financiera del contrato afectado.

Los meses de vigencia que tiene la reforma de los arts. 765 y 766 del CCCN y el lento tránsito parlamentario que conlleva la ponderación  del DNU 70/2023, período durante el cual se suscribieron o reformaron miles de contratos siguiendo el nuevo encuadre jurídico en sus respectivos contenidos monetarios, todo hace presagiar que su hipotético rechazo será con efectos ultra activos hacia el futuro, o bien, continuará durmiendo en el limbo de los justos, procedimiento muy común en nuestro país.

Es de esperar que el DNU 70/2023 quedé confirmado definitivamente, ya que sus alcances permiten consolidar la salud jurídica como económica de los contratos y fortalecen sus estructuras monetarias conforme sean los términos que las partes acuerden, respetando el principio de conmutatividad de los negocios que consagra el art. 968 del CCCN.