Por Rodolfo Carlos Barra y Federico Jiménez Herrera *
Demaría, Fernández Cronenbold & Barra Abogados

En el mes de mayo, un grupo de accionistas minoritarios titulares de acciones en Repsol S.A., representados por los autores de esta nota, y partir del dictado de ley 26.741 (en adelante, “Ley YPF”) que dispuso la “expropiación” de YPF S.A. por parte del gobierno argentino, promovieron una acción en sede judicial teniendo por objeto demandar, por un lado, la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 13 y 14 de la ley 26.741, por violatorios del art. 17 de la Constitución Nacional y de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones celebrados por la República Argentina con el Reino de España y con los Estados Unidos de América, de fecha 3 de octubre de 1991 (aprobado por ley 24.118) y 14 de noviembre de 1991 (aprobado por ley 24.124) respectivamente, como así también de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, por otro lado, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la inconstitucional ocupación temporánea anormal (en adelante, la “OTA”) sobre los derechos que confieren las acciones de propiedad de las españolas Repsol YPF S.A. (hoy, Repsol S.A.) y Repsol Butano S.A. en las empresas YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A., respectivamente como consecuencia de la expropiación establecida en el art. 7º de la Ley YPF.

En su presentación, destacaron que la OTA referida supuso en la práctica, entre otras medidas improcedentes, el desplazamiento de las legítimas autoridades designadas por la sociedades por acciones argentinas antes mencionadas (en YPF S.A.), su reemplazo por autoridades ilegítimas, dotadas sólo de un título aparente, y la ocupación, también ilegítima, de las empresas de propiedad de las antes citadas sociedades españolas.

A partir de aquél acontecimiento el Estado Nacional, a través de sus funcionarios “de ocupación”, comenzó a ejercer la administración y gestión de las empresas ocupadas, como si fuera el titular del 51% de las acciones de cada una de ellas, es decir como si fuera dueño y no un simple ocupante provisional (tal el caso de la decisión adoptada en la Asamblea General de Accionistas Nº 38 –del 13 de septiembre de 2009- en donde se tuvo por constituido el acto con la presencia del Estado como si fuere accionista del 51% del capital y se aprobó la ampliación del monto del Programa Global de Emisión de Títulos de Deuda de Mediano Plazo en U$S 2.000.000.000 (dos mil millones de dólares). 

Esto quiere decir que el Estado Nacional se está valiendo desde hace ya varios meses, de una hacienda comercial en funcionamiento, esto es de un organismo conformado por un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas que hacen a una unidad tendiente al logro de beneficios económicos, y ello en forma absolutamente gratuita, pues no ha pagado aún la indemnización expropiatoria constitucional y convencionalmente exigida ni tampoco una contraprestación por uso que está realizando de las “empresas”.

El art. 13 de la Ley YPF autoriza al Poder Ejecutivo Nacional, desde su entrada en vigencia, a ejercer “todos los derechos que las acciones a expropiar confieren…”, a la vez que el art. 9 establece que el Poder Ejecutivo Nacional “ejercerá los derechos políticos sobre la totalidad de las acciones sujetas a expropiación hasta tanto se perfeccione la cesión de los derechos políticos y económicos correspondientes a ellas…”.

De esta manera se consuma la confiscación fáctica –aunque con un ropaje jurídico burdamente inconstitucional- de las acciones de Repsol S.A.. Los actores denominaron “confiscación” a la toma de la propiedad de un privado por parte de una autoridad pública sin el cumplimiento de los dos (2) requisitos esenciales exigidos por el art. 17 de la Constitución Nacional: la ley declarativa de la utilidad pública (esto se ha cumplido, aunque veremos que de manera irrazonable, defectuosa y discriminatoria, aunque no la cuestionamos en esta demanda), y el pago de la previa y justa indemnización, lo que, a pesar del tiempo transcurrido, aún no ha ocurrido.

La Ley YPF pretende disfrazar la confiscación con la figura de la “ocupación temporánea anormal”, al remitir, en su art. 13, a los arts. 57 y 59, Ley General de Expropiación (a pesar de la defectuosa redacción de la primera, cabe interpretar en forma razonable que esa es la remisión).

La figura de la “ocupación temporánea” es inaplicable al caso porque:

1) la Ley YPF no “ocupa” las acciones (seguramente, porque reconoce la improcedencia de ello) sino los derechos que las acciones confieren a sus titulares.  Pero los derechos, o más exactamente el ejercicio de ellos, no pueden ser “ocupados” así, de manera aislada; a título de ejemplo cabe la pregunta: ¿puede ser ocupado el derecho del locatario del inmueble sin ocupar dicho inmueble?.  Cabe recordar que el ejercicio de los derechos conferidos por la acción es inescindible de la calidad de accionista, mientras que el mismo texto de los arts. 9 y 13 de la Ley YPF reconoce que el Estado Nacional no es accionista en YPF S.A. ni en Repsol YPF Gas S.A., las empresas ocupadas.

2) La ocupación temporánea, por su propia esencia, solo puede estar destinada a un uso provisorio, breve, excepcional, del bien ocupado.  Según la doctrina, ese instituto consiste en una “...limitación a la propiedad, en cuyo mérito la Administración Pública se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa ajeno para satisfacer un requerimiento de utilidad pública” (1). No fue diseñada por el legislador como paso previo a la expropiación querida y expresamente anunciada, simplemente porque ello autorizaría la toma de posesión del bien a expropiar sin pagar indemnización, que es lo que la demandada claramente pretende yha hecho.  El mismo autor citado señala que entre los supuestos que justifican y hacen procedente la figura se encuentran aquellas ocupaciones temporáneas “...para satisfacer requerimientos de utilidad pública, para los cuales no sea menester recurrir a otras figuras, vgr. a la expropiación...” (2).  Si el bien está destinado a ser expropiado, debe cumplirse con los recaudos de la Ley General de Expropiación (a la que la Ley YPF expresamente remite), esto es, la intervención del Tribunal de Tasaciones u organización pública destinada al efecto, la tasación debidamente fundada, la oportunidad del avenimiento, en su caso, y el depósito judicial de la suma tasada.  Por supuesto que mientras se realiza este procedimiento el expropiante puede querer asegurarse de que el bien sujeto a expropiación no sufra daños, pero para ello no necesita intervenir los órganos de gobierno y administración de la empresa, ni confiscar las acciones (u “ocupar” los derechos políticos que ellas confieren, accediendo de esa forma al control de las decisiones en el órgano de gobierno societario, esto es, la asamblea de accionistas).  Basta con la designación de un veedor en el directorio y en la asamblea, como también en el órgano de control, incluso (sería lo correcto) a través de una medida judicial previa a la demanda de expropiación. Especialmente, el expropiante debe actuar con responsabilidad, seriedad y ajuste a derecho, depositando la indemnización correspondiente en tiempo breve.  En el caso ni siquiera se ha iniciado el proceso de valuación de las acciones.

Se ha violado así el principio del debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional en el caso, tanto adjetivo (no se respeta el procedimiento exigido por la Constitución Nacional) como también y especialmente sustantivo, en cuanto para cumplir la finalidad querida por el gobierno –la propiedad del 51% de las acciones de las empresas aquí involucradas y la protección de los intereses del Estado Nacional hasta tanto no se consume la expropiación- se ha elegido la vía, primero de la intervención de sus respectivos directorios y órganos de control, y luego la de la remoción de los mismos gracias a la ocupación de los derechos accionarios, que es la más gravosa para los derechos de la española Repsol S.A. y de sus accionistas, amen de innecesaria.  Para proteger tales intereses basta con la presencia de los órganos naturales de control, interno (Comisión Fiscalizadora) y externo y la presencia de la Comisión Nacional de Valores, entidad creada por la ley 17.811 con la misión de otorgar la oferta publica velando por la transparencia de los mercados de valores y la correcta formación de precios en los mismos, así como la protección de los inversores.  Además nada impide que se designe un veedor judicial a los mismos efectos, que sería la medida más útil para el Estado Nacional y menos gravosa para las víctimas de todo este proceso.  Como enseña Maiorano, en la ocupación temporánea  “...el ocupante no puede extraer del bien o cosa afectados elementos que lo integren, ni alterar su sustancia sin conformidad del propietario. Faltando ese consentimiento, ese proceder del ocupante se asemejará a una verdadera expropiación...” (3). 

Por lo demás, no debe olvidarse la otra herramienta de protección estatutaria con la que –en última instancia- el Estado Nacional cuenta a su favor con motivo de ostentar la titularidad de las acciones Clase “A”; estas, le confieren los llamados “derechos especiales” que exigen el voto favorable de ellas cualquiera sea el porcentaje del capital social que representen para que YPF S.A. válidamente resuelva aspectos de suma transcendencia en su operatoria empresaria/societaria (4) (art. 6º de los Estatutos Sociales de YPF S.A.).

Además, la nueva ley 26.841 de “Mercado de Capitales” y su reciente reglamentación confiere recursos defensivos a los accionistas miroritarios (situación en la cual se encontraba el Estado Nacional previo a la confiscación) que servirían como garantía de protección de los intereses que se quisieron amparar con la ocupación, lo cual tornaría abstracto ya su mantenimiento; por el caso, el art. 20 inc. a) que confiere amplias facultades investigativas y sancionatorias a la Comisión Nacional de Valores, en defensa de los derechos de los accionistas minoritarios.  Esto quiere decir que el Estado, en esa condición accionaria contaba con instrumentos de protección de sus intereses sin necesidad de tener que recurrir a un procedimiento tan extremo como el empleado en la práctica.

3) La ocupación anormal debe estar justificada por una necesidad precisamente “anormal” en el sentido de extraordinaria, imprevista, súbita.  Nada de esto ha ocurrido en el caso de YPF S.A..  Por otra parte la OTA sólo puede durar el tiempo estricto impuesto por la necesidad imperiosa que se busca satisfacer (art. 60 de la Ley General de Expropiación).  La Ley YPF establece que tal OTA se ha declarado para satisfacer determinadas necesidades que ella misma define (en la enumeración de hipótesis y en la misma calificación de necesidad) cuyo término queda dependiente de la decisión y conducta del mismo Estado: la consumación de la expropiación mediante el pago de la indemnización.  Obviamente, el Estado no tiene apuro alguno en pagar la indemnización expropiatoria, y es razonable suponer que no tiene siquiera ninguna intención de hacerlo alguna vez.

Es evidente también que el gobierno nacional ha tratado de evitar la calificación de normal a la inconstitucional ocupación declarada, al solo efecto de, en otra burda maniobra, evadirse del pago de la indemnización del art. 62 de la Ley General de Expropiación, que es lo que demandan los accionistas minoritarios.

Todas las decisiones públicas –incluso las normativas en cualquier escalón de la pirámide jurídica- deben reunir, amén de los requisitos formales en cuanto al órgano de producción y a la subordinación en la letra a la norma de jerarquía superior, las siguientes condiciones: 1) no perseguir expresamente o de manera encubierta un fin, público o privado, distinto que el querido por el autor de la norma superior que autoriza o prevé la toma de esa decisión; 2) aún coincidiendo el fin perseguido por la decisión con el fin querido por el legislador superior, las medidas dispuestas en la primera deben ser proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad; 3) la opción elegida debe ser la más razonable y menos “costosa”, en términos sociales, políticos o económicos, con relación a la finalidad, aún legítima, perseguida.

El incumplimiento de tales requisitos genera el vicio que en derecho público es denominado “desviación de poder”, como la expresión jurídica del vicio político del “abuso de poder”, en definitiva un supuesto análogo al “abuso de derecho” del derecho privado (cfr. art. 1071 del Código Civil.).  Precisamente, es una posición doctrinaria difundida aquella que encuentra entre las instituciones del “abuso del derecho” y de la “desviación de poder” una relación de género a especie (5).

Es cierto que el instituto de la desviación de poder ha sido principalmente estudiado por el Derecho Administrativo, como vicio propio del acto administrativo (6), pero su contenido conceptual es también propio del Derecho Constitucional, donde se lo ha estudiado especialmente como un supuesto de violación de la garantía del “debido proceso sustantivo”(7).  Este es también un “standard” de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones gubernamentales, también denominado “regla del equilibrio conveniente”(8).  En nuestra Constitución se encuentra en los “pliegues” –para utilizar una feliz expresión de la Corte Suprema norteamericana con relación al derecho a la “privacidad”- de los arts. 14, 18 y 28, principalmente.

Los principios de la “desviación de poder” y del “debido proceso sustantivo” son exigencias de la justicia distributiva, ya que hacen a la igualdad comparativa de todos los acreedores de la distribución con relación a los actos concretos de la autoridad que distribuye.  Los agravios resultantes de tales garantías siempre configurarán una situación de desventaja de un sujeto con relación a los otros sujetos miembros de la comunidad, siempre en vista de la parte del bien común que a cada uno de ellos le corresponde como carga o beneficio.

Tanto la pretendida “ocupación temporánea” del caso como su calificación de anormal, son claras conductas calificables como desviación o abuso de poder, en la hipótesis, para evitar el pago tanto de la indemnización expropiatoria, como la indemnización por uso reclamada por los accionistas minoritarios.

La principal prueba de lo afirmado se encuentra en que el Estado Nacional, si tuviese una específica finalidad de interés público (no el mero interés de poder del grupo gobernante), habría ya recurrido al procedimiento establecido por la Ley General de Expropiación a los efectos de consumar legítimamente la expropiación de las acciones de propiedad de “Repsol” en las empresas “YPF”.

En otro orden de ideas es interesante abordar la cuestión desde el punto de vista societario, más precisamente a partir de los derechos que confieren a sus titulares las tenencias accionarias.  Por “derechos políticos” se entienden todos aquellos que permiten al accionista, en cuanto titular de la acción, participar en las decisiones corporativas que definen la voluntad social, siendo los siguientes: a) derecho de voto; b) derecho de deliberar; c) derecho a la información; d) derecho a separarse de la sociedad; y, e) derecho de oposición.

De cara a lo que interesa en el reclamo de los accionistas minoritarios, el derecho de voto constituye un atributo de la acción que permite a su titular, en reunión con los demás titulares legitimados, decidir y declarar la voluntad social en lo que hace a la conducción de la sociedad.  Esto ha permitido sostener que el derecho de voto no se atribuye a la acción sino a “la calidad de socio”, pues en los hechos lo que sucede “es que cada acción atribuye un puesto de socio, o sea, la incorporación a la acción de los derechos atribuidos a la calidad de socio”.  Decir que el derecho de voto es consustancial a la calidad de socio significa que sólo los accionistas tienen ese derecho “porque viene ligado inexorablemente a la titularidad de las acciones y no puede ser enajenado con independencia de ellas” (Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot – Sociedades Anónimas – Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables – pág. 150 – Ed. Abaco de Rodolfo de Palma – Buenos Aires – 1985; citando a Gil Rodríguez en El usufructo de acciones, aspectos civiles, pág. 151).

Este es el principio sentado por el art. 216 de la Ley de Sociedades Comerciales: “cada acción ordinaria da derecho a un voto”. Es decir, no existen acciones ordinarias sin voto.

Todo lo cual conduce a sostener que: a) que el derecho de voto es intransferible, menos aún sin el consenso del titular, pudiendo solo ser ejercido por el poseedor legitimado de la acción o su representante; b) que todo accionista tiene en principio derecho de voto; c) que como consecuencia del principio de indivisibilidad de la acción, “el voto que resulta de su titularidad también es indivisible”.  Tengamos en cuenta que el derecho de voto es, para el accionista, un derecho esencial que puede ser reglamentado, pero no suprimido, y “toda reglamentación deberá ser interpretada en un sentido liberal y a favor del accionista individual”.

Ponderada doctrina ha entendido, en este sentido, que el derecho de voto es inseparable de la acción puesto que es intransferible independientemente del título: la sociedad no puede permitir que intervengan en las deliberaciones quienes no son socios (Julio C. Otaegui – Isaac Halperín , “Sociedades Anónimas” – LexisNexis – Depalma, 1998, Lexis Nº 5701/005673; y Ricardo A. Nissen – “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, anotada y concordada” – Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Tomo 3, pág. 263).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la acción tiene una función legitimadora.  En el caso de las acciones nominativas (ley 24.587) la legitimación para el ejercicio de los derechos que el título incorpora, exige la tenencia del título, que el nombre este inscripto en el titulo y el del tenedor, así como la inscripción en el libro de registros de acciones de la sociedad emisora, sean coincidentes.  En la especie, existe un imposible esencial a la pretendida OTA de los derechos derivados de acciones.  Aquella, en el caso, no es más que una “expropiación solapada”, sin el pago de indemnización alguna.

Un dato de la realidad no menor es que, si bien por razones metodológicas la doctrina en general agrupa los derechos inherentes a la acción en derechos patrimoniales y derechos políticos (categoría dentro de la que, como vimos, se encuentra el derecho de voto) ese agrupamiento no siempre permite una diferenciación neta entre unos y otros, pues a través del derecho de voto –derecho netamente político, reiteramos- puede influirse en la toma de decisiones relativas a derechos patrimoniales como, por ejemplo, fijación del monto de las ganancias a distribuir como dividendos (Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot – ob. cit., pág. 150).

Lo señalado no responde a una mera disquisición académica bizantina sino a poner en evidencia las gravosas consecuencias potenciales que encierra la medida adoptada por el Estado Nacional (confiscación) pues al pretender ostentar el control de las decisiones societarias en YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A. (que confiere la abrumadora mayoría del 51% de las tenencias accionarias en una asamblea, con la designación del órgano de administración y del órgano de control adictos) podrá adoptar decisiones con directa incidencia económica (concretamente, si cobra dividendos o no) sobre el porcentual –insignificante- al que quedaría reducida la participación de Repsol S.A. (o, si se quiere sus derechos accionarios), con directa incidencia en los patrimonios personales de nuestros representados (en su calidad de inversores/accionistas en esta última).

Concretamente, el Estado Nacional apropiándose del ejercicio de derechos que confieren las acciones sujetas a expropiación ha logrado, tanto en YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A. el control en la asamblea (51%) y, con ella, el control del directorio.  Todo ello sin ser accionista y sin resolución judicial que así lo disponga.

Ahora bien, y retomando el análisis desde el punto de vista del derecho público, la “ocupación temporal” es una figura ajena a la expropiación, pero en el caso, y frente a la norma aplicable al mismo, manifiesta un supuesto de expropiación encubierta que comenzó con el acoso sufrido por YPF S.A. por parte de ciertos estados provinciales, continuó con la intervención injustificada del órgano de administración dispuesta por los Dec. Nº 530/12, Nº 557/12 y Nº 732/12, y se consumó con la confiscación de las acciones.

Este menoscabo es lo que la doctrina internacional denomina creeping expropiation, o expropiación “reptante” o “sigilosa”, o “solapada”, que aquí nos permitimos traducir con el suave calificativo de “encubierta”, aunque el término castellano que mejor la exprese es el de “solapada”, ya que es solapada la pretensión de ocultar la falta de pago de la indemnización (posiblemente, en el caso, la decisión de no pagarla de pagarla) con la figura (de ridícula aplicación al caso) de la “ocupación temporánea”.

La razón de utilidad pública invocada –como del resto de la retórica de la que abunda la Ley YPF- es falsa, ya que los yacimientos de hidrocarburos son ya de propiedad de la República Argentina, a través de sus provincias, a tenor de lo dispuesto por el art. 124 infine de la Constitución Nacional; los explotadores poseen solo un derecho de, precisamente, explotación de los yacimientos en los términos de los contratos celebrados con las respectivas provincias, contratos que pueden ser rescindidos en caso de incumplimiento por parte del explotador y otorgados, previa licitación, a otras empresas explotadoras de las muchas que operan en territorio argentino.  Por lo pronto, el Estado Nacional ya posee una empresa explotadora, ENARSA que podría reemplazar sin necesidad de licitación pública (por su condición de empresa pública) a las empresas privadas cuyo derecho de explotación fuese rescindido por incumplimientos, verdaderos o falsos, incluso con la ocupación temporánea (ahora sí) de los equipos afectados al yacimiento en cuestión, hasta tanto ENARSA pudiese disponer de los propios.

Así como nuestros Padres Fundadores no encontraron necesario sancionar expresamente el derecho a la vida (recién se incorpora a nuestra Constitución en 1994, bajo el mecanismo de la constitucionalización de las convenciones sobre de derechos humanos, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) ya que es el supuesto sobre el cual residen todos los demás derechos humanos, en cambio sí consideraron necesario destacar en un artículo especial –seguramente, uno de los de redacción más enérgica- el derecho a la propiedad privada, calificada por el constituyente con el fuerte término de inviolable.  Tanto que la confiscación, aún considerada como pena y por tanto aplicable por sentencia judicial, “queda borrada para siempre del Código Penal argentino”, en los también fuertes y expresivos términos del citado art. 17.  Esta norma se complementa con el art. 14 –derecho de usar y disponer de la propiedad- y, de interés para el caso de los accionistas españoles, con el art 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano…”.

Por supuesto que el constituyente no olvidó la función social de la propiedad, cuyo derecho, como cualquier otro, se encuentra sometido a “las leyes que reglamenten su ejercicio”.  Pero además, el mismo art. 17 contempla la posibilidad de la “expropiación por causa de utilidad pública”, como sabemos con dos (2) condiciones esenciales: la calificación de utilidad pública por ley, y la indemnización previa.  El derecho de indemnización para el caso de expropiación pasa a convertirse así en un elemento anejo al derecho de propiedad, teniendo en cuenta que toda propiedad es expropiable.

El derecho de propiedad, al que le es anejo el derecho de indemnización frente a cualquier medida expropiatoria, es un derecho humano fundamental que la República Argentina se ha obligado a respetar y hacer respetar, obligación asumida no sólo en su ordenamiento constitucional, sino frente a la comunidad de naciones americanas y también ante el sistema internacional, conforme con lo regulado por la Convención de Viena sobre el régimen de los tratados.

Por consiguiente, la supuesta OTA no es más que una lisa y llana confiscación o expropiación encubierta sin el pago de indemnización alguna.

La Ley YPF no contempla ninguna previsión presupuestaria para el pago de la indemnización, lo que permite considerar que este pago no se ha encontrado en la intención del legislador.  Tampoco podría estarlo, ya que el Estado Nacional no cuenta con los fondos para pagar.

El Estado Nacional se encuentra técnicamente en situación de “default”.  Adeuda desde hace largo tiempo aproximadamente U$S 8.000 millones al denominado Club de París, y aproximadamente U$S 25.000 millones a bonistas que no aceptaron renegociar sus derechos (actualmente, en situación de litigio).  Como es de público conocimiento, el Estado Nacional no cumple con la sentencias de los tribunales arbitrales CIADI, lo que importa otra suma en default cercana a los U$S 1.000 millones.  ¿Cómo va a pagar los aproximadamente U$S 11.000 que sería (a la fecha de la confiscación) el valor aproximado de las acciones de “Repsol” en las dos “YPF”?.

El Estado Nacional con el dictado de la Ley YPF, en lo que aquí se cuestiona, ha cometido dos maniobras jurídicas de una extrema y burda torpeza, tanto desde el punto de vista constitucional, como legal.  La primera de ellas es la pretensión de aplicar el instituto de la ocupación temporánea de la Ley General de Expropiación a los derechos nacidos de las acciones societarias, con el fin de escamotear así el pago de la indemnización expropiatoria.  El segundo es declarar por ley la ocupación temporánea anormal, cuando la declaración legal corresponde para el supuesto de la ocupación temporánea normal.  Esto último lo ha hecho con la finalidad de burlar también el pago de la indemnización por uso del art. 62 Ley de Expropiación General. Y este es el crédito que reclaman judicialmente los accionistas minoritarios.

Es importante aclarar que la indemnización reclamada por los accionistas minoritarios no se superpone de ninguna manera con  la indemnización del art.10 de la Ley General de Expropiación, pues esta última supone el pago del valor de las acciones, con las limitaciones establecidas en la misma ley; como es de conocimiento público esto no ha ocurrido todavía, de manera que las acciones ilegítimamente “ocupadas”, o bien sus derechos, siguen perteneciendo a sus legítimos propietarios, tal como lo reconoce la misma Ley YPF al declarar la ocupación: nadie ocupa lo que es propio.

La indemnización del art. 62 sólo persigue brindar una justa compensación por el uso del bien ocupado, uso que en una empresa comercial significa (por definición) un aprovechamiento lucrativo.. Este es privado al legítimo propietario por el ocupante (en este caso verdadero usurpador) en beneficio de este último.

* Socios en “Demaría, Fernández Cronenbold & Barra”.

(1) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.  1997,  Capítulo V, Numeral 1445.

(2) Op. Cit. Numeral 1457 b).

(3) Maiorano, Jorge L. “La expropiación en la ley 21.499”, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, julio de 1978, pág. 198.

(4) (i)  Decidir la fusión con otra u otras sociedades; (ii) Aceptar que la Sociedad, a través de la adquisición por terceros de sus acciones, sufra una situación de copamiento accionario consentido u hostil que represente la posesión de más del cincuenta por ciento (50 %) del capital social de la Sociedad; (iii) Transferir a terceros, la totalidad de los derechos de explotación concedidos en el marco de la Ley 17.319, sus normas complementarias y reglamentarias, y la Ley 24.145, de modo tal que ello determine el cese total de la actividad exploratoria y de explotación de la Sociedad; (iv) La disolución voluntaria de la Sociedad. (v) (4) El cambio de domicilio social y/o fiscal de la Compañía fuera de la República Argentina. Se requerirá, además, previa aprobación de una ley nacional para resolver favorablemente sobre los subincisos (iii) y (iv) anteriores.

(5) Silva Tamayo, Gustavo. “Desviación de poder y abuso de derecho”, Lexis Nexis, Monografías Jurídicas Nº 157, Buenos Aires, 2006. Capítulo IV.

(6) Ver, por todos, Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, & 495.e), 4ta. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005; Comadira, Julio, “El acto administrativo en la Ley de Procedimientos Administrativos”, & 6.7 y sgtes., La Ley, Buenos Aires, 2004, ambos con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, entre ellas la citada por Marienhoff en la nota 713, correspondiente a Prat, “Hay desviación de poder cuando el órgano estatal se sirve de su potestad legal para fines o por motivos distintos a los previstos en la norma respectiva”.

(7) Ver el clásico Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las Leyes”, 2° edición, 2| reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002.

(8) Linares, ob. cit., pag.29.