En la causa “S., L. B. y otro c/ OSDE y otro s/ amparo de salud”, la parte actora promovió acción de amparo contra Osde reclamando la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida por técnica FIV/ICSI con donación de óvulos, "Assisted Hatching" y crioprervación, hasta lograr el embarazo, incluyendo la medicación y todos los gastos que insuma. También solicitó que se ordenara cautelarmente a la demandada brindarle la cobertura total del tratamiento en el instituto Halitus.

Por su parte, OSDE negó lo reclamado aduciendo que no existen bancos de gametos debidamente inscriptos en el REFES en la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con lo establecido en la ley 26.862 y el decreto 956/13. Señaló que Halitus se encuentra habilitado por el Ministerio de Salud e inscripto en el mencionado Registro y, además, que el tratamiento se realizará con "ovulos en fresco" y no criopreservados, por lo que no es necesario un banco.

El juez de primera instancia denegó la medida cautelar basándose para ello en la coincidencia de la medida precautoria con la pretensión sustancial y en la falta de acreditación de peligro en la demora. También ponderó la celeridad propia del trámite de amparo impreso a la causa.

Dicha resolución fue apelada por la parte actora, quien alegó que el magistrado basa el pronunciamiento en jurisprudencia anterior al dictado de la ley 26.862. A ello, los recurrentes agregaron que la verosimilitud del derecho surge de lo dispuesto en la mencionada ley, en su decreto reglamentario 956/13, en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales acerca de la protección integral de la salud.

Con relación al peligro en la demora, aducen el diagnóstico de esterilidad, la insuficiencia ovárica que padece la Sra. S., la edad de ambos miembros de la pareja –36 y 37 años– y el fracaso de tratamientos anteriores.

Los jueces que integran la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal señalaron “en orden al fundamento sustancial de la resolución apelada, cabe recordar que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695)”.

En cuanto al requisito referido al peligro en la demora, los magistrados destacaron que “se debe tener en cuenta que éste se refiere a la necesidad de disipar un temor de daño inminente —acreditado prima facie— o presunto”, mientras que “dicho temor debe ser grave y estar fundado en la posibilidad de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso”.

Desde tal perspectiva, los Dres. María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras juzgaron en la decisión adoptada el pasado 22 de septiembre, que “la prestación que se solicita involucra la donación de óvulos, por lo que la baja reserva ovárica de la amparista, no tiene las implicancias que le asigna la apelante”, puntualizando que “los precedentes citados por la recurrente se refieren a casos donde la fertilización asistida se llevaría a cabo con óvulos propios, por lo que no resultan aplicables a la especie”.

Al concluir que “tampoco el año y medio de evolución de la esterilidad primaria diagnosticada resulta determinante en el sentido expuesto”, la mencionada Sala sostuvo que “contrariamente a lo sostenido por la apelante, "la necesidad urgente del tratamiento indicado" no se desprende claramente de la documentación acompañada”, confirmando de este modo la resolución recurrida.