El año 2020 sin dudas ha sido un año muy particular en todo sentido. Esto conllevó avances en muchos aspectos, sobre todo en materia de digitalización, pero también trajo aparejado un enorme retroceso en otros aspectos. En este sentido, todos los expedientes administrativos en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) estuvieron suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020.

El presente tiene por objeto resaltar algunas novedades de defensa de la competencia que podrían ocurrir y que, por lo tanto, deberán ser tenidos en cuenta en nuestro país para el año 2021, sobre todo ante la inminente posibilidad de una reforma normativa.

En efecto, el 13 de noviembre de 2020 se presentó ante la Cámara de Senadores un proyecto de ley bajo el expediente N° S-2795/2020 (3) (el “Proyecto”) por el cual se pretende modificar algunos artículos de la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (“LDC”).

Este Proyecto será tratado en las sesiones extraordinarias que se extienden desde el 4 de enero hasta el 28 de febrero de 2021.

1. Cuestiones vinculadas directamente al Proyecto de reforma de la Ley N° 27.442

Entre los artículos que se pretenden modificar podemos mencionar los que se refieren a la designación de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia (“ANC”); la implementación del sistema pre-closing en forma más rápida que la prevista en la actual LDC; la obligación de notificar acuerdos asociativos o de colaboración que resulten en una entidad económica autónoma; la derogación del art. 29 de la LDC (que prevé permisos para la realización de contratos entre competidores en la medida en que se generen efectos pro-competitivos); y, respecto del programa de clemencia, la exención de las sanciones aplicables en los arts. 300 y 309 del Código Penal, siempre y cuando la investigación penal no se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha en la que manifestare el acogimiento al beneficio del programa, entre otras modificaciones.

1.1 – Constitución y funcionamiento de la ANC

Uno de los puntos que pretende modificar el Proyecto es la órbita donde se desempeñará este organismo. La LDC introdujo la ANC con el objetivo de que sea un organismo descentralizado y autárquico, independiente del poder político, y lo ubica dentro de la órbita del Poder Ejecutivo. El Proyecto modifica parcialmente la intención original del legislador. Si bien establece que seguirá siendo un organismo descentralizado y autárquico, ubica la ANC en el ámbito de la Secretaría de Comercio Interior (“SCI”), limitando así su independencia, incluida la económica.

Otro cambio importante del Proyecto es el procedimiento de designación de los miembros de la ANC. La LDC prevé la realización de un concurso público ante un jurado (4), la preselección en forma de ternas por parte del jurado y la posterior designación por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Dicho concurso público fue llevado a cabo y las ternas fueron presentadas al Senado. El 14 de diciembre de 2019, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso mediante el Decreto N° 36/2019 la revisión de los procesos concursales y de selección de personal, retirando el pliego de los candidatos elevado para la aprobación del Senado a principios del 2020, y el 5 de octubre de 2020, a través de la Resolución N° 527/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo, se anuló todo el procedimiento.

Por su parte, el Proyecto establece que el Poder Ejecutivo designará a los miembros de la ANC a propuesta del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación. El Proyecto indica que la selección se realizará en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Productivo en el marco de un procedimiento público, abierto y transparente.

1.2 – Notificación previa a la toma de control (pre-closing)

La LDC ya prevé la notificación pre-closing, más suspende su entrada en vigor hasta una vez transcurrido un año desde la puesta en funcionamiento de la ANC.

El Proyecto busca acelerar la aplicación de la notificación pre-closing, estableciendo que entrará en vigor en el término de noventa (90) días a ser contados desde la publicación de la ley en el Boletín Oficial.

El sistema pre-closing es aplicado en la mayoría de los países del mundo y permite controlar una concentración económica en forma previa a que se haga efectiva, evitando así cualquier efecto negativo que ésta pueda generar. Sin embargo, su aplicación demanda que la autoridad de aplicación realice un análisis rápido al cual nuestro país no está acostumbrado.

1.3 – Emisión de Informes de Objeciones

El informe de objeción, regulado en el artículo 14 de la LDC, consiste en un dictamen fundado que el Tribunal de Defensa de la Competencia debe emitir en los casos que considere que la operación notificada tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.

Obviamente, debe ser emitido en forma previa a que se dicte la resolución del artículo 14 (autorizando, subordinando o denegando la transacción), y ser comunicado a las partes junto con una convocatoria a una audiencia especial para considerar posibles medidas a ser ofrecidas por las partes que mitiguen el efecto negativo sobre la competencia. Asimismo, debe ser puesto a disposición del público a través de la página web de la ANC. El Proyecto introduce la posibilidad de emitir uno o más informes de objeciones.

Por lo tanto, en caso de que la ANC tuviera objeciones, sería recomendable y óptimo que éstas fueran expresadas en un único informe y cuanto antes mejor, a fin de permitir a las partes analizar dichas objeciones y proponer los remedios que sean necesarios para mitigar cualquier preocupación detectada por la autoridad.

Cabe destacar que, en la práctica, sólo se ha hecho público un único informe de objeción desde la promulgación de la LDC (5) y la notificación allí realizada se hizo post-closing. Resaltamos que ante una notificación pre-closing todo este procedimiento (incluyendo la audiencia especial) será otro gran desafío para que la emisión de este informe sea realizado en tiempo razonable y que así se eviten demoras innecesarias en los expedientes (hay que tener presente que el plazo para el dictado de la resolución conforme el artículo 14 de la LDC podrá extenderse en estos casos por hasta 120 días adicionales –mediante dictamen fundado-).

1.4 – Opiniones consultivas

Junto con la implementación de un sistema pre-closing, surge la incógnita acerca de qué ocurrirá con las opiniones consultivas (“OPI”). Adicionalmente, debería cumplirse con la reglamentación de un procedimiento específico para estos trámites (conforme lo dispuesto por el artículo 10 de la LDC).

La presentación de una OPI bajo el sistema de notificación pre-closing demandará de la ANC una rápida respuesta que permita a las partes de una transacción tener absoluta certeza que pueden avanzar con el closing de la misma sin riesgo alguno de sanciones por “gun jumping”.

A nuestro entender, esto significa que la presentación de una OPI únicamente será útil en caso de que las partes la presenten con suficiente anticipación, ya que en caso de que las partes estén próximas a cerrar la transacción, les será más recomendable proceder con la notificación previa -incluso si entendían que no era necesaria-, antes que arriesgarse a una demora mayor, en caso de que la ANC resolviera que la transacción debe notificarse.

Es por eso que, en un contexto de notificación pre-closing, parecería que sólo en el caso de que las OPI sean analizadas y resueltas en un plazo razonablemente corto serán de utilidad. De lo contrario, ante una demora de varios meses -o incluso años- las mismas tenderán a desaparecer por falta de utilidad práctica.

1.5 – Programa de Clemencia

El programa de clemencia es otra gran novedad de la LDC que, lamentablemente como otras, aún no se ha implementado. Siguiendo la práctica internacional en este sentido, con este instituto se pretendió lograr detectar los carteles a través de la ayuda de un arrepentido entre los involucrados en dicha conducta anticompetitiva, otorgándole así los beneficios de exención y/o reducción de las sanciones previstas en la LDC.

La falta de su implementación se debe en gran parte a la falta de la puesta en funcionamiento de la ANC como así también a la ausencia de una reglamentación de este instituto.

Sin perjuicio de ello, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia publicó en su página web el modo de comenzar el proceso de acogimiento al programa de clemencia (6). El problema reside en que no se tuvieron en cuenta las garantías necesarias para el correcto funcionamiento y aplicación del programa, vulnerándose la imparcialidad y la confidencialidad que deben guiarlo.

Es imperiosa una reglamentación minuciosa del programa de clemencia que tienda a garantizar todas estas cuestiones. Consideramos que la puesta en funcionamiento de la ANC debe ser el primer paso para tal fin.

2. Otros temas relevantes a producirse en 2021

2.1 – Actualización de las Unidades Móviles

La LDC establece en unidades administrativas móviles (“UM”) (i) el valor de los umbrales para los casos de concentraciones económicas; (ii) el valor del arancel para dichas notificaciones (aún no implementado); y (iii) las sanciones residuales de multas allí previstas.

La SCI deberá realizar la correspondiente actualización del valor de la UM. Hasta tanto ello no ocurra, seguirán vigentes los valores de la Resolución SCI N° 13/2020, de fecha 23 de enero de 2020, publicada en el Boletín Oficial el 27 de enero de 2020, que actualizó el valor de la unidad móvil de AR$ 26,40 (Pesos veintiséis con 40/100) (7) a AR$ 40,61 (Pesos cuarenta con 61/100) para el año 2020.

Por último, debe tenerse presente que cualquier actualización en la UM modifica también los montos de las sanciones de multas dispuestas por el Régimen de Lealtad Comercial a través del Decreto N° 274/2019, como así también el monto de facturación bruta anual dispuesta en el art. 11 de la Ley N° 27.545 de Góndolas, por cuanto están sujetas a los valores de las UM previstas en la LDC.

2.2 – Modificaciones a los formularios de notificación y reglamentación del procedimiento fast-track

Con el objeto de actualizar y agilizar el trámite de las concentraciones económicas e instrumentar un procedimiento sumario (fast track) para aquellas que no generen preocupaciones desde la perspectiva de defensa de la competencia, sería recomendable que la ANC modifique los actuales formularios F1 y F2 de notificación de concentraciones económicas y que reglamente el procedimiento de fast track, tal como está previsto en la LDC.

Estas modificaciones deberían contemplar –entre otras cuestiones- la obligación de notificar únicamente en cabeza del comprador, la simplificación y/o reducción del volumen de información y/o documentación a ser acompañada -todo ello en función de la experiencia comparada-, a fin de lograr una revisión rápida y eficiente de todas las concentraciones económicas que sean sometidas a su control.

2.3 – Constitución de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia

Como es sabido, la LDC creó la Sala Especializada en Defensa de la Competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la cual a la fecha aún no se encuentra en funcionamiento por cuanto sus autoridades no han sido designadas.

Al respecto, corresponde destacar que el 13 de enero de 2020 se publicó en el Boletín Oficial las ternas de candidatos resultantes del concurso Nº 415, llevado a cabo para nombrar los vocales correspondientes a dicha sala.

Sin duda alguna, la designación de los vocales de la Sala Especializada y su puesta en funcionamiento será uno de los grandes desafíos en materia de defensa de la competencia para este 2021.

2.4 – Implementación de la plataforma de trámites a distancia

Debido a que la pandemia ha acelerado el proceso de digitalización de ciertos organismos públicos, el 18 de agosto de 2020 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución SCI N° 231, mediante la cual se dispuso que todos los requerimientos que deban cursarse en expedientes administrativos que actualmente tramiten ante la SCI y/o la CNDC, ya sea en el marco de la anterior Ley 25.156 y/o de la LDC, y que estén relacionados con la notificación de operaciones de concentraciones económicas y/o solicitudes de opiniones consultivas, deberán ser realizados y remitidos mediante la utilización de la plataforma de trámites a distancia (“TAD”).

Pese a algunos inconvenientes técnicos que deberán solucionarse en lo sucesivo, lo anterior implicó un gran avance en el procedimiento de notificación de concentraciones económicas y opiniones consultivas.

Sin embargo, es importante hacer notar que la plataforma TAD no resulta aún de aplicación para diligencias preliminares, investigaciones de mercado ni investigaciones de conductas anticompetitivas. Será otro desafío para este año extender el uso de la plataforma TAD para todos los procedimientos previstos en la LDC.

2.5 – Registro Nacional de Defensa de la Competencia

El último párrafo del art. 13 de la LDC establece que la reglamentación deberá prever un procedimiento para que cada acto de concentración económica notificado tome estado público y para que los terceros interesados puedan formular manifestaciones y oposiciones a la misma.

Si bien ya se ha implementado el Registro Nacional de Defensa de la Competencia (el “Registro”) creado por la LDC, el mismo no se encuentra debidamente actualizado (en efecto, la última actualización a la fecha corresponde al 17 de enero de 2020 para las concentraciones económicas notificadas).

La falta de actualización no permite que los terceros interesados puedan tomar conocimiento sobre las concentraciones económicas notificadas y, en consecuencia, tampoco puedan ejercer acabadamente sus derechos para presentar las manifestaciones y/u objeciones que tengan.

En definitiva, remarcamos que será de suma importancia y un gran desafío para el 2021 lograr que se mantenga actualizada y disponible toda la información necesaria para la consulta de antecedentes de concentraciones notificadas, así como también de la demás información que se brinda a través de dicho Registro.

2.6 – Precios máximos – Resolución SCI N° 100/2020

Más allá de las sanciones previstas en la Ley de Abastecimiento N° 20.680 y en el Régimen de Lealtad Comercial (Decreto N° 274/2019) en caso de incumplimiento de los precios máximos fijados por la Resolución SCI N° 100/2020 (Precios Máximos), este año podríamos ver un aumento en las investigaciones de mercado, como así también de las investigaciones de conductas anticompetitivas llevadas a cabo actualmente por la CNDC, que tengan relación con precios abusivos y/o incumplimientos de la Resolución SCI N° 100/2020, ya que, dependiendo de las conductas desplegadas y del contexto en que se concreten, podrían resultar aplicables también las sanciones previstas en la LDC.

2.7 – Régimen de fomento de la competencia

A casi ya 3 años de la vigencia de la LDC, todavía no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 78 de la LDC. En efecto, la Secretaría de Comercio Interior debe realizar un informe anual de la situación de la competencia en nuestro país (conteniendo estadísticas en materia de la libre competencia en los mercados).

Dicho informe debe ser publicado en la página web de la Secretaría de Comercio Interior (aunque entendemos que también debería ser incluida en la página web de la CNDC o de la ANC) en noviembre de cada año. Asimismo, debe ser remitido al Congreso de la Nación.

Habrá que esperar a noviembre de este año 2021 para verificar si este informe es finalmente publicado.