Por José María Figuerero (h)
Fontán Balestra & Asociados

La Diputada Nacional Alicia Comelli, del Movimiento Popular Neuquino, presentó un proyecto de Ley que, de aprobarse, modificaría el tipo penal de administración fraudulenta, e incorporaría figuras de confidencialidad y soborno privado. Actualmente, el Proyecto está girado a la Comisión de Legislación Penal. En líneas generales, los fundamentos del Proyecto se remiten a los estándares establecidos por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ―adoptada en Nueva York el 31 de Octubre de 2003 y aprobada en Argentina por la ley Nº 26.097―.

La primera figura (eventual artículo 156 bis) es la del inside trader, que persigue al Director o Gerente (no taxativo, y admite figuras afines) que, solicitando o aceptando un “beneficio indebido” para sí, o para un tercero, revelare, sin justa causa, un secreto cuya divulgación pudiera ocasionar un perjuicio a la empresa.

El artículo quedaría redactado de la siguiente manera: "ARTICULO 156 BIS: Será reprimido con multa de pesos diez mil a pesos quinientos mil e inhabilitación, en su caso, por dos a cinco años, el que ostentando el cargo de Director, Gerente o afín de una persona jurídica del sector privado, solicite o acepte un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, revele sin justa causa un secreto que no cuya divulgación pueda causar perjuicio." (sic) Como se ve, si bien el bien jurídico protegido es el patrimonio, este delito tiene la particularidad de reconocer un valor trascedente a la información en sí misma; reconoce al dato confidencial, per se, como uno de los valores (incluso económico) más importantes de proteger en el marco de una relación empresaria-laboral. Clara muestra de ello es que el inside trader, tal como está planteado, no requiere de un perjuicio real y efectivo para la empresa; basta con que el secreto sea develado. Se trata de un tipo penal de peligro abstracto.

El siguiente punto del Proyecto busca modificar el delito de administración infiel (también llamado de administración fraudulenta). Nuevamente, las propuestas obedecen a los estándares fijados en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. La redacción actual (artículo 173, inciso 7, del Código Penal: administración infiel) exige, para la consumación, la existencia de un perjuicio real y efectivo. Es decir, es un delito de resultado. Ahora, la propuesta de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es, conforme establece su artículo 21, que: "La promesa, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar".

Básicamente, la propuesta plantea eliminar la redacción actual por una que prescinda del requisito típico de perjuicio real y efectivo, y así, nuevamente, establecer un delito de peligro abstracto. De esta manera, dentro de los manejos de las empresas, aumentaría el catálogo de hechos reprobados penalmente. De aprobarse, la nueva redacción sería: "ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:...7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, teniendo a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, solicite o acepte en forma directa o indirecta un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar."

Y por último, el Proyecto contempla la creación del delito de soborno privado. Esta vez, su creación obedece a lo que estipula el artículo 21 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. De aprobarse, la redacción del artículo sería: "ARTICULO 302 bis - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por el artículo 173 inciso 7º.[administración infiel]”. Bajo esta redacción se persiguen ambas acciones: tanto al que ofrece (la promesa) como al que recibe.

La idea es que el bien jurídico protegido no sea el patrimonio (como si fuese un delito de defraudación), sino uno nuevo. De hecho, el Proyecto contempla la creación del Título XIII (que hoy ya lo ocupan los Delitos Contra el Orden Económico y Financiero ―para ese entonces no existía―) al que llamaría “Delito de Soborno Privado”. En los fundamentos del Proyecto, la Diputada dice que el soborno privado “representa una nueva categorización de delito”; que el fraude corporativo, sostiene, afecta a “porciones sustanciales de la sociedad, genera distorsiones en las economías de mercado y trasciende las fronteras de los Estados”.