Por Rocío Beccar Varela

Comentario al fallo “Longo, Alejandra Viviana c/ Construcciones Sur SA s/ Ordinario” CNCOM Sala F 6/2/2014.

I.- Introducción

El plazo de tres meses previsto por el artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (“LSC”) para impugnar de nulidad una resolución adoptada por la asamblea de accionistas, no está excluido del alcance y efectos de la Ley de Mediación N° 26.589 (“Nueva Ley de Mediación”).

La mediación previa a procesos judiciales es de carácter obligatorio y, conforme lo establece la Nueva Ley de Mediación, ésta suspende tanto los plazos de prescripción como los de caducidad. Con anterioridad a la Nueva Ley de Mediación, el inicio de esta instancia prejudicial obligatoria solo suspendía los plazos de prescripción, no así los de caducidad.

El fallo comentado a continuación decide sobre la impugnación asamblearia planteada por la actora durante la vigencia de la Nueva Ley de Mediación, basándose en la resolución de un fallo plenario de fecha anterior a dicha ley.

II.- Impugnación asamblearia: primera instancia

La asamblea de accionistas de Construcciones Sur SA celebrada el 26 de enero de 2012, fue impugnada de nulidad por la actora en el marco de la causa “Longo, Alejandra Viviana c/ Construcciones Sur SA s/ Ordinario” (“Fallo Longo”), quien a su vez promovió acción de remoción de los directores y síndicos designados en dicha asamblea. Contra la impugnación asamblearia, la demandada planteó la caducidad de la acción de nulidad, sirviéndose para ello del propio artículo 251 LSC, en el que se basó la demanda.

El fallo de primera instancia hizo lugar a la caducidad de la acción de nulidad conforme al art. 251 LSC y al art. 18 de la Nueva Ley de Mediación, mientras que rechazó la demanda de remoción fundada en decisiones adoptadas en la asamblea tardíamente impugnada y vinculada exclusivamente con lo sucedido en la misma.

(i) Art. 18 de la Nueva Ley de Mediación: suspensión del plazo de prescripción y de caducidad

Respecto del art. 18 de la Nueva Ley de Mediación invocado en la resolución de primera instancia, cabe destacar que dicha ley de mediación prejudicial obligatoria, publicada el 6 de mayo de 2010, establece que la mediación suspende el plazo de prescripción y de caducidad desde la notificación de la primera audiencia o desde su celebración, lo que ocurra primero, o desde la adjudicación del mediador por la autoridad judicial. Conforme dicho art. 18 in fine, en todos los casos el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los 20 días desde que el acta de cierre se encuentre a disposición de las partes.

III.- Apelación

(i) Plazo de prescripción y de caducidad: distinción doctrinaria

El pronunciamiento de primera instancia fue apelado por la actora y la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, (“Cámara”) entendió en el asunto. Comenzó por recordar que el art. 251 LSC establece que la acción de impugnación de nulidad de las decisiones asamblearias se promoverá dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea y que de acuerdo al criterio predominante de la doctrina y la jurisprudencia, el plazo del art. 251 LSC es un plazo de caducidad, no de prescripción. Asimismo, recordó la diferencia entre la figura de caducidad y la de prescripción. Destacó que mientras que la caducidad es un modo de extinción de derechos por la omisión de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o por las partes -y que no puede suspenderse o interrumpirse su curso-, la prescripción es un modo de extinción de la acción judicial-y sí puede interrumpirse o suspenderse su curso.

(ii) Fallo plenario invocado por la Cámara

Sobre esta base, la Cámara adscribió a la postura mayoritaria del fallo plenario del mismo tribunal, “Giallombardo, Dante Néstor c/ ArredamentiItaliani SA s/ Ordinario” del 9 de marzo de 2007 (“Fallo Plenario”), en el que se dejó establecido –conforme a jurisprudencia del mismo tribunal en ese sentido- que el plazo de caducidad del art. 251 LSC no puede ser objeto de interrupción o suspensión. De ello se desprendía la improcedencia de aplicar por analogía al art. 251 LSC,el efecto suspensivo de la prescripción del art. 29 de la Ley de Mediación N° 24.573 publicada el 27 de octubre de 1995 que regía al tiempo del mencionado Fallo Plenario (“Ex Ley de Mediación”).Conforme a dicha interpretación de la Ex Ley de Mediación, la mediación carecía de efectos suspensivos sobre el plazo del art. 251 LSC ya quela misma no contemplaba efecto sobre los plazos de caducidad legales, por lo cual el Fallo Plenario concluyó que para evitar la caducidad debía promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación.

(iii) Cómputo para la reanudación del plazo

La Cámara consideró que, por los fundamentos antes expuestos y como la acción fue incoada por la actora el 2 de julio de 2012 contra la asamblea del 26 de enero del mismo año, carecía de relevancia la forma de cómputo del plazo fijado por la Nueva Ley de Mediación, es decir, si los 20 días que ésta establece para la reanudación del plazo son hábiles o corridos. No obstante, compartió con ela quo el criterio del cómputo del plazo de 20 días establecido por la Nueva Ley de Mediación. Al respecto, consideró que encontrándose en análisis una norma de derecho de fondo, no debía computarse como un plazo procesal como pretendía la apelante, sino que aplicaba la norma general de los artículos 27 y 28 del Código Civil según la cual todos los plazos son continuos y completos, ya que la Nueva Ley de Mediación nada dice sobre si son días corridos o hábiles. Además, entendió que este criterio condecía con la anterior reglamentación, por cuanto el art. 28 del Decreto N° 91/98, reglamentario de la Ex Ley de Mediación, reanudaba el plazo después de 20 días corridos.

(iv) Solución contraria a la Nueva Ley de Mediación

Agregó la Cámara que no ignoraba que la solución de la Nueva Ley de Mediación es contraria a lo resuelto en el Fallo Plenario, pero que aun dejando de lado ese argumento, advertía otra objeción al progreso del recurso y es que el plazo de caducidad había fenecido al iniciarse la demanda el 2 de julio de 2012.

(v) Declaración de caducidad de la acción

En virtud de lo anterior, la Cámara confirmóla declaración de caducidad de la acción de nulidad asamblearia.

Sin embargo, revocó el rechazo de la acción de remoción de los directores y síndicos ya que del escrito liminar se desprendían las supuestas omisiones por las cuales la actora pretendía su remoción. Por lo tanto, entendió que no aplicaba al caso la consideración del principio de economía procesal, según el cual si en forma manifiesta surge que no se cumplen las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable, no se justifica seguir un largo proceso.

Los jueces Alejandra Tévez y Juan Manuel Ojea Quintana suscribieron el fallo, junto con el juez Rafael Barreiro quien aclaróque no compartía la doctrina del Fallo Plenario pero que adhería a la solución.

IV.- Fallo Plenario: vigencia de la Ex Ley de Mediación

Respecto del Fallo Plenario al que se adscribe en este caso, el mismo fue resuelto el 9 de marzo de 2007 cuando aún regía la Ex Ley de Mediación. La cuestión a resolver era si correspondía otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 LSC.

(i) Art. 29 de la Ex Ley de Mediación: suspensión del plazo de prescripción

En lo que aquí interesa, este Fallo Plenario se refirió a la Ex Ley de Mediación, la cual instituyó en forma obligatoria la mediación previa a todo juicio, sin exceptuar a la acción de impugnación de asambleas. Su art. 29 establecía que la mediación suspendía el plazo de prescripción liberatoria con los efectos del art. 3986, 2° párrafo, del Código Civil, desde la presentación formal del formulario en mesa de entradas, pero nada decía respecto de los plazos de caducidad.

(ii) Art. 251 LSC: plazo de caducidad

El art. 251 LSC establece un plazo trimestral para iniciar la acción de impugnación, sin especificar la naturaleza del plazo. Sin embargo, la jurisprudencia de este mismo tribunal es unánime respecto de que el mismo es un plazo de caducidad, no de prescripción.

(iii) Improcedencia de la aplicación por analogía

Como la Ex Ley de Mediación no preveía la suspensión del plazo de caducidad, el Fallo Plenario analizó si se podía extender analógicamente la suspensión del plazo de prescripción al plazo de caducidad. Al respecto, destacó que conforme a doctrina universalmente admitida, la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión. Asimismo, se refirió a que la ratio legis del art. 251 LSC se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, evitando así que la vida societaria esté sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente y la consiguiente extensa exposición a su vulnerabilidad. Considerando que la Ex Ley de Mediación no contemplaba efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, sino sólo sobre los de prescripción, no correspondería extender sus efectos a instituciones disímiles por aplicación de la analogía.

(iv) Resolución del Fallo Plenario

Por consiguiente, el Fallo Plenario concluyó que como el plazo del art. 251 LSC fue fijado para la deducción judicial de la pretensión, para evitar la caducidad debía promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación.

Por lo tanto, la mayoría de los jueces votó por la negativa a la cuestión planteada, entre ellos el propio Juan Manuel Ojea Quintana quien intervino asimismo en la resolución del Fallo Longo.

(v) Vicios de nulidad o anulabilidad absolutas

Por su parte, dos jueces que compartieron el voto de la mayoría, destacaron que la resolución de una asamblea de una sociedad anónima podría ser impugnable fuera del término del art. 251 LSC cuando por aplicación de los artículos 18 y 1047 del Código Civil, referidos a actos prohibidos y a nulidad absoluta respectivamente, el vicio fuera de nulidad o anulabilidad absolutas o se lesionaran principios de orden público.

(vi) Inicio de la mediación: acción impeditiva de la caducidad

Por otro lado, el juez Pablo Heredia, a cuyo voto adhirió la juez Isabel Míguez, también respondió en forma negativa a la interrogación del plenario, basándose en que la caducidad prevista por el art. 251 LSC no admite causales de suspensión. Sin embargo, aclaró en su voto que ello no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario previsto por la Ex Ley de Mediación, por identificarse esa actividad con la promoción de la acción de impugnación.

(vii) Acto impeditivo de la caducidad y acto interruptivo de la prescripción: distinción

Para llegar a tal conclusión, el juez Pablo Heredia se remitió a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Corte Suprema”) que identificó la confusión que podría generarse cuando el plazo de caducidad está fijado para el ejercicio de un derecho provisto de acción, confundiendo el acto impeditivo de la caducidad con el acto interruptivo de la prescripción (1). La diferencia entre acto impeditivo y acto interruptivo estaría en las consecuencias. El acto impeditivo es la ejecución dentro del plazo fijado por la ley del acto previsto por ella para impedir que la caducidad se produzca, es decir que la consecuencia del acto impeditivo es que la caducidad ya no pueda producirse. Por el contrario, la interrupción de la prescripción tiene por consecuencia que se reanude el plazo legal una vez que cesa la interrupción.

(viii) Promoción de la acción impeditiva

El juez Pablo Heredia también hizo referencia a que la Ex Ley de Mediación (texto según Ley N° 25.661) nada determinó sobre los plazos de caducidad, pese a que no exceptuó a la acción de impugnación asamblearia del régimen de mediación previa obligatoria. Esta omisión legal no alteraba el hecho de que la Ex Ley de Mediación no impedía u obstaba al ejercicio de la acción de impugnación asamblearia, sino que le daba cabida por una vía alternativa y precedente a la judicial. Esto puso en crisis la doctrina del tribunal que había identificado la promoción de la acción impeditiva con la promoción de la demanda en sede judicial.

(ix) Conflicto interpretativo

De ahí derivó el conflicto interpretativo que dio lugar a dos líneas jurisprudenciales diversas, cuyo enfrentamiento llevó a la convocatoria plenaria, ya que la Sala A del tribunal entendía que por aplicación analógica cabía otorgarle a la Ex Ley de Mediación eficacia suspensiva al plazo de caducidad, mientras que la Sala B interpretaba que como la Ex Ley de Mediación no preveía efectos respecto de los plazos de caducidad legales, no podían extenderse los mismos analógicamente de un instituto a otro.

Si bien el juez Pablo Heredia no deja lugar a dudas respecto de su postura sobre que la regla según la cual las causales de suspensión de la prescripción resultan inaplicables a la caducidad y no pueden eludirse ni por aplicación de la analogía, pasa luego a considerar otro argumento que distingue su voto del de la mayoría.

(x) Innovación de la Ex Ley de Mediación

Focalizó entonces su análisis en la innovación que trajo la Ex Ley de Mediación al establecer una instancia previa a la judicial, de carácter obligatorio. Considerando que los fallos precedentes a la sanción de dicha ley identificaron al acto impeditivo de la caducidad con la promoción de la demanda en sede judicial, el juez entendió que correspondería establecer si a partir de la mencionada innovación, se podría tener una comprensión distinta respecto del acto impeditivo de la caducidad previsto por el art. 251 LSC.

(xi) Promoción de la acción prevista por el art. 251 LSC

Para abordar este asunto, hizo referencia a la doctrina emanada del holding de la Corte Suprema (2) que estableció que la presentación del formulario del art. 4 de la Ex Ley de Mediación ante el tribunal competente, tiene eficacia de acto impeditivo de los plazos de caducidad. Al respecto observó que el art. 251 LSC se refiere a la promoción de la acción, lo cual no es sinónimo de demanda, lo que permite sostener que la presentación del formulario de inicio de la mediación tiene carácter suficiente de acción impeditiva de la caducidad. Así, el acto impeditivo pasaría de ser la demanda a ser la mediación.

(xii) Fracaso de la mediación

Para los casos en que la mediación previa hubiere fracasado, habiéndose impedido la caducidad del derecho, la acción que correspondería para el ejercicio de ese derecho -en los supuestos de nulidad relativa en que únicamente se encuentran en juego intereses privados-sólo se perdería por prescripción. Al contrario, en los casos en que estuviera comprometido el orden público, al tratarse de una asamblea viciada de nulidad absoluta, la acción de impugnación ni caduca ni prescribe, es imprescriptible.

(xiii) Mediación: efecto impeditivo de la caducidad

Conferir efecto impeditivo de la caducidad a la mediación implicaría conservar todas las disposiciones en juego con pleno vigor, ya que la finalidad de la Ex Ley de Mediación al instaurar la mediación prejudicial obligatoria fue la de establecer una secuencia mediante la cual la etapa previa de resolución de conflictos, en caso de prosperar, evitaría los costos de la judicialización. Si se propone como solución que la demanda deba promoverse dentro del plazo de caducidad del art. 251 LSC, supeditando su tramitación al resultado de la mediación, se estaría suprimiendo un texto legal al aplicar el otro, en lugar de conciliarlos conforme a las reglas de hermenéutica.

Por lo anterior es que este voto concluyó que la caducidad no admite causales de suspensión, aunque sí se impide con la mediación.

V.- Conclusión

Ahora bien, tanto la convocatoria del tribunal como la resolución del Fallo Plenario se basaron ambas en las disposiciones de la Ex Ley de Mediación. A partir del 6 de agosto de 2010 entró en vigencia la Nueva Ley de Mediación que sí dispone expresamente que la mediación suspende tanto el plazo de prescripción, como el de caducidad.

Fue durante la vigencia de esta Nueva Ley de Mediación que el Fallo Longo adscribió a lo resuelto en el Fallo Plenario. ¿Será que la Cámara simplemente desoyó las disposiciones de una ley en pleno vigor o será que buscó plasmar su disconformidad con la suspensión legal de un plazo de caducidad? Si se tratara de tal disconformidad, bastaría con que la ley fuera modificada para establecer que la mediación tiene efectos impeditivos de la caducidad, en lugar de suspensivos, debiéndose entablar la demanda judicial dentro del plazo de prescripción, siempre que la etapa prejudicial no resultara exitosa.

Sin embargo, tal solución traería aparejada otra cuestión controvertida. Si la caducidad fuera impedida por la mediación –en lugar de suspendida- significaría que transcurridos los veinte días desde que se encontrara a disposición de las partes el acta de cierre, se reanudaría el cómputo del plazo de prescripción.

Aquí cabría entonces poner en consideración si correspondería la aplicación del plazo de prescripción trienal del artículo 848, inciso 1°, del Código de Comercio y la vulnerabilidad jurídica a que quedarían expuestas las decisiones asamblearias por un plazo tan prolongado, sobre todo si se lo compara con los tres meses del plazo de caducidad.

Sea cual fuere la postura que adoptemos al respecto, la Nueva Ley de Mediación vigente establece expresamente que la mediación suspende el plazo de la prescripción y de la caducidad, y que el mismo se reanuda a partir de los veinte días de estar a disposición de las partes el acta de cierre de la mediación, sin excluir de su alcance a la acción de impugnación de decisiones asamblearias prevista en el artículo 251 LSC.

(1) CSJN 13/12/1988 “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro” (Fallos 311:2646), considerando 3°: “(…) La caducidad, aunque guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente, es un modo de extinción de ciertos derecho en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares. Y es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo. Cuando el plazo de caducidad está fijado para el ejercicio de una acción, la promoción de ésta podría confundirse a primera vista con el acto interruptivo de la prescripción. Sin embargo, no es así, sino que se trata de lo que se denomina acto impeditivo -y no interruptivo- de la caducidad, es decir, la ejecución dentro del plazo fijado por la ley del acto previsto por ella para impedir que la caducidad se produzca. La diferencia práctica estriba en que la interrupción de la prescripción tiene por consecuencia que comience a correr de nuevo el plazo legal (art. 3998 Ver Texto del Código Civil), mientras que el acto impeditivo hace que ya la caducidad no pueda producirse. (…)”.

(2) CSJN 16/10/2002 “Nastasi, Grace J. v. Aerolíneas Argentinas S.A.” (Fallos 325:2703) considerando 5° “(…) A lo que cabe añadir que el propio art. 4 Ver Texto Ley de Mediación Obligatoria califica a dicho formulario como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza su "pretensión ante la mesa general de recepción", expresión que inequívocamente pone de manifiesto lo expuesto en el sentido de que en él está presente el ejercicio de la acción de responsabilidad que obra como hecho impeditivo de la caducidad de que se trata. (…)”.