A esta altura, el tema que nos convoca ya ha recibido un abundante e interesante análisis y tratamiento por parte de la doctrina y estamos viendo ya los primeros fallos por parte de Cámaras de distintas jurisdicciones, con lo cual pareció oportuno ver cómo está avanzando la cuestión de las obligaciones de pago en moneda extranjeras hoy, luego de las reformas introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), y particularmente, la manera en la que quedó redactada la parte final de su Artículo 765.

Una muy breve reseña histórica y conceptual para introducir el tema: Hay tres (1)  momentos significativos en la legislación argentina sobre esta cuestión. El primero, desde la sanción del Código Civil de Vélez Sársfield (1869) (CC) hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad N° 23.928 (Marzo de 1991). Durante ese primer período, la moneda extranjera era considerada como una "cosa" y las obligaciones que la involucraban, se calificaban como "obligaciones de dar cantidades de cosas" (2).

El segundo, abarca desde esa fecha hasta la entrada en vigencia del CCyCN (Agosto de 2015), durante el cual, producto de lo establecido por esa ley, se otorgó a la moneda extranjera un trato similar a la moneda nacional en la República Argentina (3). Entre otras reformas introducidas por esta ley, se modifican los Artículos 617 y 619 del CC, estableciéndose que si la obligación es de entregar moneda que no sea de curso legal, la obligación será considerada como de dar sumas de dinero (4) y el deudor cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento (5), como resultado de la aplicación del principio de identidad del pago.

El tercer momento comienza con la entrada en vigencia del CCyCN (Agosto de 2015). Al abordar las obligaciones de dar dinero, y apartándose del Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora, el Artículo 765 del CCyCN vuelve a introducir el concepto de "moneda extranjera = cosa" y agrega en su parte final que "…..el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal" (6).

Lógicamente el tema de las obligaciones de pago en moneda extranjera en nuestro país es de permanente actualidad y este Artículo 765, tal como quedó redactado, ha causado un impacto significativo en el ámbito jurídico. ¿Por qué es un tema tan recurrente? Por la debilidad crónica de nuestra moneda, vapuleada periódicamente por procesos de inflación desde hace unos 50 años. La lógica de la redacción original del Artículo 617 del CC responde a que en aquel momento la inflación y la pérdida del valor de la moneda no era un asunto que debía ser primordialmente tenido en cuenta en las relaciones jurídicas de contenido económico o contraprestaciones dinerarias, de manera que el contexto que explicaba las razones para pactar obligaciones de pago en moneda extranjera era distinto. En algunos casos, porque el material de esa moneda extranjera era valioso en sí mismo. En otros, se regulaban relaciones jurídicas específicas (depósitos bancarios, comercio exterior, etc.), pero definitivamente no era una herramienta de protección ante la pérdida de valor de la moneda nacional, sobre todo en contratos con prestaciones extendidas en el tiempo.

En el contexto de las relaciones jurídicas modernas en la República Argentina, la recurrencia a pactar el pago en moneda extranjera, o incluso en formas alternativas de cumplimiento (cláusulas bonex, etc.) tiene en general el objetivo primordial de mantener un valor en las obligaciones de pago cuyo cumplimiento se extiende en el tiempo, producto de tener una moneda nacional débil. La parte final del Artículo 765 dejó entonces muchos interrogantes. Algunos inconvenientes sobresalen, como la falta de indicación de la fecha en la cual debe hacerse la conversión monetaria (fecha de inicio de la obligación? fecha de cumplimiento?), o la evidente contradicción de esta frase con su inmediato vecino, el  Artículo 766, cuando éste último indica que el deudor debe entregar "…la cantidad correspondiente de la especie designada.", entre otros. Sin embargo, y aunque  estos inconvenientes son significativos, el que considero fundamental es el de determinar si estamos frente a una facultad que es renunciable por parte del deudor, o no lo es. Es decir, si es una norma supletoria que regula una situación sobre la que las partes han omitido pactar, o se trata de una disposición de orden público y por ende no modificable por la voluntad de las partes. Ya sabemos que en el contexto de obligaciones de consumo se estará siempre a lo que beneficie al consumidor, pero ¿en las demás relaciones quizás más paritarias?.

Al grano. En los hechos, lo que hemos visto hasta hoy tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diría, de manera prácticamente unánime, podrá resumirlo en los siguientes dos puntos:

(i) Interpretación. Expresión; Contenido; Contexto: Al interpretar el Art. 765 bajo el parámetro del principio según el cual, las normas relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (7), tanto Doctrinarios como Magistrados han auspiciosamente coincidido en que no hay prácticamente elementos desde la óptica de estos tres parámetros que siquiera sugieran que la facultad del deudor de pagar en moneda nacional es irrenunciable.

(ii) Jurisprudencia; Puntos en Común: Los fallos (8) que hemos encontrado al día de hoy pertenecen a Segundas Instancias de distintas jurisdicciones y, evidentemente, dada la juventud de nuestro CCyCN, se refieren a relaciones contractuales nacidas al amparo del CC (lo cual trae otro interesante tema sobre la aplicabilidad de la ley y las delicadas cuestiones de la ultra actividad / retro actividad. Para otro artículo….). Sin embargo, hemos detectado puntos en común en las argumentaciones de los distintos Magistrados votantes, que podemos resumir en:

(1) Coincidencia en la falta de elementos en el CCyCN para interpretar que se está frente a una norma de orden público, siguiendo los lineamientos del Artículo 962 del CCyCN;

(2) Al ser entendida como una norma supletoria, se estará a lo que indicaron las partes en el contrato (las que, en nuestro país, en función de la "gimnasia" que lamentablemente ya tenemos, rara vez omiten tratar enfáticamente la moneda de pago);

(3) El CCyCN recepta y mantiene vigentes dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento: el principio general ya vigente en el CC en sentido que las normas contractuales son supletorias, es decir, se recurre a ellas solamente ante el silencio de las partes del contrato sobre aspectos puntuales (9) y el principio de autonomía de la voluntad de las partes (10); y

(4) El CCyCN prevé la situación de "entregar la especie pactada" no solo de manera genérica en el Artículo 766, sino en sus Artículos 1390 (depósito bancario), 1408 (préstamos bancarios), 1409 (descuentos bancarios) y 1410 (apertura de crédito).

Conclusión: De momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia apuntalan en forma prácticamente unánime que las partes son autónomas para decidir sobre todos los aspectos de un contrato, salvo cuestiones contrarias al orden público, moral y buenas costumbres, incluyendo, ciertamente, lo relativo a la asunción de obligaciones de pago en moneda extranjera, como consecuencia de lo cual, los deudores pueden renunciar a la facultad que les otorga la última parte del Artículo 765.

Desde un punto de vista estrictamente práctico, para los asesores en materia contractual, quedará continuar redactando cláusulas claras, precisas y que recepten todos los elementos que lamentablemente hemos tenido que desarrollar a lo largo de nuestra historia reciente (incluyendo cláusulas bonex, esencialidad de la moneda pactada, haber tenido suficiente asesoramiento, renuncia a la teoría de la imprevisión –hoy en el Artículo 1091 del CCyCN-, etc.) para que las partes a quienes representamos tengan oportunidad de asumir obligaciones de contenido dinerario evaluando los riesgos con algo de certeza y previsibilidad, dentro de lo que fuera posible en la República Argentina.

(1) A los efectos de este breve artículo, se omite el período que comienza con la sanción de la Ley N°25.561 de Emergencia y que afectó de manera coyuntural el tratamiento dado a las obligaciones de pago de moneda extranjera, transformándolas a pesos como resultado de la aplicación de esa normativa de orden público.

(2) Artículo 617 del Código Civil en su redacción original: "Si  por  el acto por el que se ha constituido la  obligación, se hubiere estipulado  dar  moneda  que  no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas".

(3) A la época de sanción de la Ley N° 23.928, sería el "Austral", luego el "Peso" actual.

(4) Artículo 617 del Código Civil en su redacción luego de las modificaciones introducidas por la Ley de Convertibilidad: “Si  por  el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado  dar  moneda  que  no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.”

(5) Artículo 619 del Código Civil, conf. redacción Artículo 13 de la Ley N°23.928.

(6) Artículo 765 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación.

(7) Conf. Artículo 962 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(8) CNCiv, Sala A, "Producción Animal SRL c/ B.M.I. s / Consignación" 05.04.16; CNCiv Sala F "A., J. A. y ot. c/ P. M. S.A. s/ ejecución hipotecaria" 10.15; CNCom Sala F, "Unipox S.A. c/ Plastilit S.A. s / Ordinario" 17.05.16; CApel.CC, Sala II - Mar del Plata "Errecalde, Fernando A. c / Alippi, Roberto C. s/Ordinario" 20.10.15; CApel.CC – Junín "Di Prinzio, Marcelo Ceferino y Otro/a c / Chiesa, Carlos Javier s/ Cumplimiento de Contratos" 14.02.17; CApel.CC – Bahía Blanca "Carpo, Elena Nora c/ Peralta, Cerefino Víctor Alberto s/ Cumplimiento de Contrato.

(9) Op. Cit. Nota 7.

(10) Consagrado en el Artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".