A través de la Resolución 905/2023 publicada en el Boletín Oficial el 18 de mayo de 2023, la Secretaría de Comercio aprobó el nuevo Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica que reemplazará aquel aprobado por la Resolución 40/2001 de la ex Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor a partir del próximo 18 de junio. 

La Resolución presenta pocos cambios con el proyecto circulado en consulta pública por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en mayo de 2022, y en líneas generales:

• actualiza y complejiza los requerimientos de información para las distintas etapas de notificación, principalmente en función de la experiencia recogida por la CNDC en los más de 20 años transcurridos desde la Resolución 40/2001
• crea un nuevo procedimiento sumario (Formulario 0) para operaciones de menor entidad, según los criterios que defina dentro de 15 días la CNDC
• adopta una posición más estricta en cuanto a la oportunidad en que las partes notificantes pueden completar la información que la autoridad considere incompleta, estableciendo sanciones más gravosas en casos de incumplimiento, sin que ello limite los supuestos que habilitan a la CNDC a suspender o interrumpir los plazos de ley
• incorpora la posibilidad para las partes de argumentar cuestiones novedosas en el análisis de concentraciones económicas complejas, con una aplicación incierta
• contempla la posibilidad de celebrar reuniones preliminares con la CNDC para evacuar dudas sobre la notificación

La Resolución modifica totalmente los Formularios 1 y 2 existentes, elimina el Formulario 3 (rara vez utilizado y de contenido específico para cada operación) y crea un nuevo Formulario 0, a ser utilizado en forma optativa en el marco de un procedimiento sumario en casos de operaciones de concentración económica no tengan efectos significativos sobre la competencia, de acuerdo con los criterios que establezca la CNDC dentro de los 15 días del dictado de la Resolución.

El nuevo Procedimiento Sumario implementado por el Formulario 0 presenta las siguientes características principales:

• Requiere a las partes que postulen obligatoriamente dos definiciones de mercado: (i) una que maximice la concentración del mercado relevante, es decir que no exista una alternativa donde el nivel de concentración generado por la operación pueda ser mayor; y (ii) otra basada en los precedentes de la CNDC para el mismo producto o uno similar y el mismo ámbito geográfico (de existir). Las partes podrán presentar una tercera definición de mercado, distinta de las dos anteriores.
• Elimina el requerimiento de que las partes presenten argumentos a favor de la aprobación de la operación.
• Incluye la obligación de informar de la existencia de contratos asociativos entre las partes de la concentración y otros actores del mercado.
• Incorpora el requerimiento de informar la existencia de programas de compliance de tipo general y específicos de defensa de la competencia de las empresas en cuestión.
• Dentro de los 45 días hábiles de la presentación del nuevo Formulario, la CNDC debe emitir un requerimiento de información solicitando a las partes su adecuación con la información que solicite, para lo cual las partes tendrán 20 días hábiles (frente a los 30 días actuales). La CNDC se reserva el derecho de emitir requerimientos de información adicionales -que suspenden el plazo de revisión- y/o a considerar que la operación requiere la presentación de un Formulario 1 y/o 2, lo cual interrumpe el plazo de notificación y vuelve a 0 el cómputo de los 45 días hábiles.
• Si la CNDC considera que la operación únicamente requiere de la presentación del Formulario 0, el dictamen que la CNDC emita al Secretario de Comercio recomendando la aprobación sin condicionamientos de la operación utilizará una “versión publicable” de la notificación, preparada por las partes bajo el formato que la CNDC disponga; ello presuntamente a fines de agilizar el dictado de la resolución final. 

El nuevo Procedimiento Ordinario representado por los Formularios 1 y 2 presenta las siguientes características principales:

• La presentación de esos formularios será requerida por la CNDC, aunque nada obsta a que las partes decidan voluntariamente presentar un Formulario 1, o los Formularios 1 y 2. En cualquier caso, también deberán presentar el Formulario 0.
• Si la información contenida en los formularios F1 y/o F2 fuera incompleta y además fuesen insuficientes las justificaciones brindadas por las Partes al respecto, la CNDC les requerirá que adecúen los formularios correspondientes en el plazo de 30 días hábiles. En caso de que las Partes no cumplan con lo requerido en el plazo indicado, o que la información que presenten como respuesta a dicho requerimiento sea incompleta o defectuosa, la CNDC las intimará para que en el término máximo de cinco días hábiles brinden la información faltante o incompleta. Transcurrido dicho plazo, y previo dictamen de la CNDC, la Secretaría de Comercio podrá tener por no notificada la operación, lo cual dará lugar a la aplicación de multas por notificación tardía.
• En caso de que la operación haya sido notificada en otras jurisdicciones, las partes podrán, en el marco del Formulario 1, adjuntar las autorizaciones correspondientes para que la CNDC intercambie información con las autoridades de defensa de la competencia de dichas jurisdicciones.
• El requerimiento de la CNDC de presentar el Formulario F2 debe ser cumplido en el plazo de 30 días hábiles.
• En el Formulario 2, bajo el título “Beneficios de la operación al interés económico general” se incorporan no solo las ganancias de eficiencia, sino también “aquellos beneficios que la operación podría tener sobre variables agregadas tales como generación de empleo, ingresos, sustitución de importaciones, inversiones, cuidado del ambiente, políticas de género, entre otras”, ampliando significativamente el alcance tradicionalmente otorgado al concepto del “interés económico general” (bien jurídico protegido por la ley de defensa de la competencia que comprende el excedente total de los agentes económicos y/o excedente del consumidor) y en consecuencia generando incertidumbre en cuanto al rumbo que tomará la CNDC en casos donde los conceptos tradicionales y los nuevos colisionen.

Como novedad, la Resolución contempla un trámite optativo de “Pre-notificación”, en el que las partes podrán contactar a la CNDC en forma previa a efectuar la notificación de su operación a efectos de preparar la información que deba ser acompañada y plantear dudas relativas a los procedimientos de notificación. Esta novedad es bienvenida, particularmente en caso de que permita a las partes plantear dudas acerca de si una determinada concentración económica requiere o no notificación obligatoria, cuestión cubierta por el procedimiento de Opiniones Consultivas, que sin embargo es poco eficiente debido al tiempo que requieren para su resolución.

Finalmente, cabe destacar que la Resolución no modifica el actual régimen de notificación ex post de la Ley 27.442; sin embargo, en la medida en que mejore la duración de los procedimientos de análisis de concentraciones preparará el camino para una transición eficiente al régimen de notificación ex ante, cuando fuere que el mismo se adopte, como está previsto en la ley.