Por Alexia Rosenthal, Rocío Carrica, Francisco Bianchetti y Humberto Linares Dellepiane
Tanoira Cassagne Abogados

El presente análisis tiene por objeto describir sucintamente el nuevo régimen normativo aplicable a los fideicomisos, según lo dispuesto por el Nuevo Texto Ordenado de Normas de la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) (N.T. 2013) (las “Nuevas Normas”), en particular su Título V (Productos de Inversión Colectiva), Capítulo IV.

En efecto, en fecha 5 de septiembre de 2013, se publicó en el Boletín Oficial de la Republica Argentina la Resolución General Nº 622 de la CNV, mediante la cual dicho organismo reglamentó, en función de lo dispuesto por la Ley Nº 26.831 de Mercado de Capitales (la “Ley de Mercado de Capitales”), el nuevo régimen aplicable a los Fideicomisos.

A continuación ser describe un detalle de los puntos más relevantes de la reforma, en forma comparativa con el régimen anterior.

Consideraciones preliminares

En primer lugar, resulta necesario destacar que se eliminó la categoría antes vigente de fiduciario ordinario público. De acuerdo a las Nuevas Normas, se establecen dos categorías y consiguientemente dos registros de fiduciarios: (i) Registro de Fiduciarios Financieros y (ii) Registro de Fiduciarios No Financieros.

Las referencias en las Nuevas Normas a los fiduciarios no financieros, como tales, son escasas, remitiéndose al artículo 5 de la Ley N° 24.441. En virtud de dicha norma, “sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir”. Por lo tanto, podemos concluir que la característica distintiva entre los fiduciarios no financieros (tal como los denominan las Nuevas Normas) y los fiduciarios privados (o sea aquéllos que no necesitan ser registrados ante la CNV), es la realización de oferta pública de sus servicios y de los valores que ofrezcan al público. Dicho requisito basta para que sea necesario su registro ante la CNV.

Ahora bien, el capítulo IV, cuyas disposiciones desarrollaremos en el presente informe, se denomina “Fideicomisos Financieros”, y contiene también disposiciones aplicables a los fiduciarios no financieros. Asimismo, contiene artículos que hacen referencia a “fiduciarios” a secas. Ante la incógnita de si las disposiciones que hacen referencia sólo a “fiduciarios” aplican o no a los fiduciarios no financieros, entendemos que la respuesta es afirmativa, toda vez que una interpretación integradora de la norma nos haría arribar a esa conclusión, máxime teniendo en cuenta que no hay un capítulo específico aplicable a fideicomisos no financieros.

Podrán actuar como fiduciarios (i) las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley Nº 21.526 de Entidades Financieras; (ii) las sociedades anónimas constituidas en el país. Todos los fiduciarios registrados se encontrarán sujetos a la fiscalización societaria de la CNV, encontrándose alcanzados por las disposiciones generales de fiscalización societaria aplicables a emisoras. En este punto, se registra una diferencia sustancial con el régimen anterior, ya que se incluía la posibilidad de que actúen como fiduciarios (i) las sucursales de sociedades extranjeras y (ii) el representante de los obligacionistas en los términos del artículo 13 de la Ley 23.576 de Obligaciones Negociables.

Registro ante la CNV

Los requisitos exigidos para inscribirse como fiduciario financiero y no financiero no difieren. Entre los agregados, encontramos los siguientes:

(i) Informar número de teléfono, fax y dirección de correo electrónico;

(ii) Detallar el lugar donde se encuentran los libros de comercio o registros contables;

(iii) Se exige que el objeto social del estatuto que se remita prevea la actuación como fiduciario en la República Argentina;

(iv) Copia certificada por ante escribano público del registro de accionistas a la fecha de presentación;

(v) Se requiere un Patrimonio Neto no inferior a $ 6.000.000. Como contrapartida, un mínimo del 50% del importe del Patrimonio Neto Mínimo deberá observar las exigencias previstas en el Anexo I del Capítulo I del Título VI (establece los requisitos a observar en contrapartida mínima);

(vi) Se deberán presentar estados contables con una antigüedad que no exceda los 5 meses (un mes más que en el anterior régimen) desde el inicio del trámite de inscripción en la CNV, que se encuentren examinados por contador público independiente conforme las normas de auditoría exigidas para ejercicios anuales, con firma legalizada por el respectivo consejo profesional;

(vii) presentar informe especial de Contador Público Independiente con firma legalizada por el Consejo Profesional respectivo que acredite que la sociedad cuenta con una organización administrativa propia y adecuada para prestar el servicio como fiduciario;

(viii) presentar declaración juradade Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo: deberá ser completada y firmada por cada uno de los miembros de los órganos de administración y de fiscalización, informando que no cuentan con condenas por delitos de lavado de dinero y/o de financiamiento del terrorismo, ni figuran en listas de terroristas u organizaciones terroristas emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas;

(ix) Datos completos de los auditores externos, constancia de su registro en el registro de auditores externos que lleva la CNV y copia certificada del acta correspondiente a la asamblea en la que fue designado el auditor externo;

(x) Código de Protección al Inversor;

(xi) Toda otra información complementaria que requiera la CNV.

Por otra parte, las Nuevas Normas establecen que las entidades podrán ser inscriptas en otros registros, siempre y cuando acrediten el previo cumplimiento de las disposiciones aplicables dispuestas por la CNV en cada caso y las exigencias patrimoniales, publicadas por la CNV en su página web.

Se eliminó el requisito referido a la organización administrativa propia y las condiciones en las que se puede delegar,  y se remite el tratamiento de ese tema a la Sección XII.

Régimen informativo contable

De la misma manera que el régimen anterior, las Nuevas Normas imponen la obligación de acreditar los requisitos patrimoniales mediante la presentación de estados contables. Se adiciona la exigencia de exponer la información necesaria para la constatación del cumplimiento de la contrapartida y cantidad de fideicomisos vigentes, en consonancia con los agregados antes descriptos para obtener la inscripción en el registro.

Caducidad

Por incumplimiento de la normativa aplicable podrá la CNV disponer la caducidad de la inscripción de un fiduciario y ordenar el cese de su actividad, tal como se encontraba establecido con anterioridad. Como novedad, se establece que declarada la caducidad, la entidad no podrá solicitar la reinscripción por un plazo de 2 años desde ocurrida.

Fiscalización

Se establece que los fiduciarios inscriptos, que actúen como tales en los términos de la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, se encontrarán sujetos a las disposiciones de CNV relativas a Fiscalización Societaria.

Procedimiento de autorización

Respecto de la solicitud para la emisión de valores representativos y/o certificados de deuda, se establece que deberá ser por hasta un monto máximo, tal como lo establecía el régimen anterior.

Se dispone específicamente que toda emisión a efectuarse en el marco de un programa global deberá realizarse dentro de los 5 años contados a partir de la autorización.

Las Nuevas Normas exigen nuevos requisitos relativos a la documentación que se acompaña con la solicitud de oferta pública. En particular, se exige que en la resolución social que resuelve la constitución del fideicomiso, deban constar los términos y condiciones incluido el monto máximo de emisión y –en el caso de fiduciantes- la decisión de transferir los bienes fideicomitidos. Sin perjuicio de ello, en el caso de emisión de series en el marco de un programa global, las Nuevas Normas establecen que se podrá delegar expresamente la determinación de tales términos y condiciones. A su vez, se exige que se acompañe instrumento suficiente mediante el cual se acredite la voluntad del organizador y demás participantes, incluidos aquellos en los cuales el fiduciario ha delegado sus funciones, de participar en la emisión.

Por otra partese establece que se deberá presentarse copia certificada de todos los contratos relativos a la emisión, y una nota del fiduciante manifestándose sobre potenciales hechos relevantes que pudiesen afectar la integridad de la estructura fiduciaria y el normal desarrollo de sus funciones, sobre su situación económica financiera y patrimonial en relación a las funciones asumidas como fiduciante y sobre la existencia de atrasos o incumplimientos en la rendición de cobranzas.

Se establece de manera expresa que no se dará curso a las solicitudes de oferta pública que no acompañen toda la información y documentación requerida por la normativa.

Contenido del Prospecto

Las Nuevas Normas eliminan el anexo relativo al contenido del prospecto de emisión de los valores fiduciarios, incorporando estas disposiciones a la Sección X del Capítulo IV.

Destacamos que la enumeración de la información a incluir en el prospecto es claramente más detallada que en el caso del régimen anterior. Se incluye expresamente una serie de información a incorporarse que, si bien en la práctica se incorporaba, no era solicitada expresamente por la CNV en el N.T. 2001.

Entre los agregados más importantes, encontramos los siguientes:

(i) Mayor identificación de las partes intervinientes;

(ii) La inclusión de una leyenda análoga a la que se exige para prospecto de emisión de otros valores negociables;

(iii)  Obligación expresa de incluir normativa aplicable para la integración de los valores fiduciarios con fondos provenientes del exterior y sobre lavado de activos y financiación del terrorismo, informando sobre el cumplimiento de los sujetos obligados en materia de lavado de dinero;

(iv) Informar si las partes intervinientes cuentan con una política ambiental, o en su defecto justificar su ausencia. Delimitar el impacto ambiental de la estructura fiduciaria y la consiguiente política a adoptarse;

(v) Se establecen nuevas declaraciones del fiduciario y de las demás partes;

(vi) Se exigen que los informes a incorporarse deban estar actualizados al mes inmediato anterior a la fecha de autorización de oferta pública, entre ellos el informe sobre el nivel de mora, incobrabilidad y precancelaciones registrados en los fideicomisos financieros donde se registre la actuación del mismo fiduciante;

(vii) En caso de que el haber del fideicomiso esté integrado por acciones u otro tipo de participaciones societarias, deberá destacarse que el valor de dichos activos es susceptible de ser alterado;

(viii) Descripción gráfica y completa del funcionamiento del negocio;

(ix) Tratamiento impositivo aplicable.

Contenido del Contrato de Fideicomiso

Dentro de los requisitos que debe contener el Contrato de Fideicomiso, las Nuevas Normas añaden a los requisitos ya existentes la necesidad de individualizar los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, se debe hacer constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes. A su vez el contrato deberá detallar la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso, los plazos o condiciones a que se sujeta el dominio fiduciario y los derechos y obligaciones del fiduciario y del o los fiduciantes, la fecha de cierre de ejercicio económico del Fideicomiso y el domicilio donde se encuentran a disposición los libros contables del Fideicomiso.

El contrato deberá prever que: (i) en caso que el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración, el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de 3 días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario; y (ii) en caso el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos, el procedimiento previsto en caso de sustitución de los agentes delegados, detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.

Asimismo, se deberá identificar al Agente de Control y Revisión (ver siguiente apartado), detallando las funciones y tareas a realizar y informes que deberá producir, y se debe incluir el deber de todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

Administración. Delegación de la ejecución de las funciones de administración.

Las Nuevas Normas permiten contratar un sustituto, en caso que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio.

Asimismo se exige que el fiduciario designe un Agente de Control y Revisión. La función de control y revisión de los activos subyacentes de los fideicomisos y el flujo de fondos que generan, deberá ser ejercida por un contador público inscripto en el Registro de Auditores Externos.

El Agente de Control y Revisión deberá contar en forma permanente con un patrimonio neto mínimo de $ 250.000.

Dicho importe deberá surgir:

a) Si es una Persona Jurídica: de sus estados contables anuales o especiales, acompañados del acta del órgano de administración que los apruebe y del informe del órgano de fiscalización y del dictamen o informe, según corresponda, del auditor con la firma legalizada por el consejo profesional correspondiente.

b) Si es una Persona Física: de la manifestación de bienes y patrimonio requerida, con certificación de Contador Público con firma certificada por el respectivo Consejo Profesional de Ciencias Económicas.

El Agente de Control y Revisión tendrá a su cargo, entre otras, el desarrollo de las tareas que se enumeran a continuación:

a) Realizar la revisión y control de los activos a ser transferidos a los fideicomisos financieros

b) Control de los flujos de fondos provenientes de la cobranza y verificación del cumplimiento de los plazos de rendición dispuestos por la normativa vigente.

c) Control de los niveles de mora, niveles de cobranza y cualquier otro parámetro económico-financiero que se establezca en la operación.

d) Análisis comparativo del flujo de fondo teórico de los bienes fideicomitidos respecto del flujo de fondos real y su impacto en el pago de servicios de los valores negociables fiduciarios.

e) Control de pago de los valores negociables fiduciarios y su comparación con el cuadro teórico de pagos incluido en el Prospecto y/o Suplemento de Prospecto.

f)  Control y revisión de los recursos recibidos y su aplicación.

Los informes elaborados por el Agente de Control y Revisión sobre el resultado de las tareas desarrolladas durante la vigencia del fideicomiso deberán estar a disposición de esta Comisión en las oficinas del Fiduciario.

Valores Representativos de Deuda

A los ya existentes requisitos que debían contener los valores representativos de deuda,  se añade el Plazo de vigencia del fideicomiso, y la leyenda establecida por las Nuevas Normas en el artículo 30 de la Sección XIII, Capítulo IV, para los valores representativos de deuda.

Por otra parte,  se requiere que cuando los valores representativos de deuda fueren emitidos en forma cartular, se transcriba en el reverso del instrumento una síntesis de los términos y condiciones del fideicomiso, y en caso que los mismos fueren emitidos en forma escritural, la exigencia se dará por cumplida con la transcripción de la síntesis del anexo citado en los respectivos contratos de suscripción.

 A su vez se refuerza la obligación de entregar a cada inversor un ejemplar del prospecto y/o suplemento de prospecto a su requerimiento, estableciéndose expresamente.

Certificados de Participación

Para el caso de los certificados de participación emitidos en forma cartular, se establece que deberá transcribirse en el reverso del instrumento una síntesis de los términos y condiciones del fideicomiso, y en caso que los mismos fueren emitidos en forma escritural, la exigencia se dará por cumplida con la transcripción de la síntesis del anexo citado en los respectivos contratos de suscripción

En referencia a los certificados de participación, se establece que atendiendo a las particularidades de determinadas estructuras fiduciarias, se podrá dirigir la oferta a inversores calificados.

Régimen Informativo

A los fines de la liquidación del fideicomiso financiero, las Nuevas Normas requieren  que se presenten los estados contables de liquidación dentro de los 70 días corridos a contar desde la fecha de liquidación firmados por el representante del fiduciario y aprobados por el órgano de administración del fiduciario.