La Ley 27.742 dedica su Título III a los “Contratos y acuerdos transaccionales”, el cual está dividido en dos capítulos. El Capítulo I refiere a “Fuerza mayor en los contratos vigentes y acuerdos transaccionales” y el Capítulo II se dedica a las “Concesiones”.

FUERZA MAYOR EN LOS CONTRATOS VIGENTES Y ACUERDOS TRANSACCIONALES

Se autoriza al PEN -previa intervención de la PTN y la SGN- a renegociar o rescindir los contratos de obra pública, de concesión de obra pública, de construcción o provisión de bienes y servicios por razones de “fuerza mayor”, siempre que se cumplan dos condiciones: a)- sus montos superen los 10 millones de módulos establecidos en el art. 28 del Decreto 1030/2016 (valor del módulo (M) = $27.000) o el que en el futuro lo reemplace, y b)- hayan sido celebrados antes del 10.12.2023.

El ejercicio de tal facultad está condicionado a que ello resulte financiera o económicamente más conveniente para el interés público. Se considera inconveniente para el interés público la suspensión o rescisión de contratos de obra pública que se encontraran físicamente ejecutadas en 80% o que cuenten con financiamiento internacional.

Quedan expresamente excluidos los contratos suscritos en virtud de los procesos de privatización autorizados por la Ley 23.696 de Reforma del Estado y aquellos que se hayan suscripto en el marco de regímenes de promoción de actividades, programas de estímulo a las inversiones o a la producción.

CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

La Ley 27.742 de Bases introduce sustanciales reformas a la Ley N° 17.520 de Concesión de Obra Pública, tales modificaciones tienen por objeto incentivar la inversión privada para satisfacer las necesidades de financiamiento de este tipo de proyectos.

En tal sentido, las principales reformas se centran en el régimen de iniciativa privada, la restricción de las potestades y facultades de poder público - especialmente la facultad de modificación unilateral por parte del Estado-, mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, exclusión de la aplicación de las normas que limitan la responsabilidad del Estado en caso de terminación anticipada por razones de interés público, se admite la cesión del contrato de concesión a favor de terceros, posibilidades de disponer mecanismos de solución de controversias como paneles técnicos o arbitraje, entre otras.

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA

• Ámbito de aplicación (art. 1):

A diferencia del régimen anterior, en el cual solo se preveía la posibilidad de otorgar concesiones de obras públicas, con la reforma introducida se admite la posibilidad de que el Poder Ejecutivo otorgue concesiones no solo para la construcción, conservación o explotación de obras o infraestructuras públicas, sino también para la prestación de servicios públicos.
Dichas concesiones pueden realizarse por un plazo fijo o variable.

• Remuneración (art. 1):

En el régimen anterior se establecía a las figuras de “TARIFA” y “PEAJE” como posibles remuneraciones a favor del concesionario. El nuevo régimen mantiene las alternativas de peaje y tarifa, y agrega la posibilidad de otras remuneraciones, las cuales pueden estar a cargo de los usuarios, de terceros o del Estado.

• Procedimiento de adjudicación (art. 4):

En su redacción anterior, la Ley 17.520 establecía como procedimientos de adjudicación a la licitación pública, la contratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal y a la contratación con sociedades privadas o mixtas.

En el régimen reformado el procedimiento para el otorgamiento de concesiones es -fundamentalmente- la licitación pública, la cual puede ser nacional o internacional.

Además, se prevé la posibilidad de presentar iniciativas privadas. Respecto de estas últimas, el Poder Ejecutivo puede convocarlas cuando se trate de sectores considerados de interés público y de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la reglamentación.

Toda persona puede presentar iniciativas privadas para la ejecución de obras, infraestructuras públicas y servicios públicos mediante el sistema de concesión; en todos los casos el financiamiento debe ser privado.

• Documentación Licitatoria y Contractual (art. 7):

En lo que refiere a la documentación licitatoria y contractual, la reforme exige que se contemplen:

-Mecanismos de control de cumplimiento de las obligaciones (inc. a);
-Régimen de sanciones por incumplimiento contractual, procedimientos de aplicación, formas de ejecución, destino de las sanciones pecuniarias (inc. a);
-Remuneraciones: forma, modalidad y oportunidades de pago (inc. b);
-Procedimientos de revisión del precio del contrato con el fin de preservar su ecuación económico-financiera (inc. b);
-Instrumentos para adaptar las modalidades de ejecución del contrato a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento (inc. c);
-Facultad de la Administración de modificar unilateralmente el contrato SÓLO en lo referente a la ejecución del proyecto y hasta un límite máximo del 20 % del valor total del contrato (en más o en menos), compensando la alteración y preservando el equilibrio económico financiero original y las posibilidades y condiciones de financiamiento (inc. d);
-Causales de extinción del contrato (por cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de las partes, razones de interés público u otras), con indicación del procedimiento a seguir, compensaciones en casos de extinción anticipada, alcances y método de determinación y pago (inc. e);
-Suspensión o Nulidad del Contrato: en casos de suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad, esta debe ser solicitada y declarada por Tribunal judicial competente (inc. e);
-Facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la legislación (inc. f).

• Cesión del Contrato (art. 7 inc. f):

Se prevé la posibilidad de ceder total o parcialmente el contrato a un tercero. Para ello, el tercero-cesionario debe reunir similares requisitos que el concesionario-cedente y debe haber transcurrido al menos el 20% del plazo original del contrato o de la inversión comprometida (lo que ocurra antes).

Para llevar adelante la cesión del contrato se requiere dictamen fundado y previo del órgano que ejerza el control de la ejecución del contrato respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos, así como autorización de la autoridad contratante.

Además, previo al perfeccionamiento de la cesión se debe obtener la aceptación de los financistas, fiadores, gerentes y avalistas.

El cumplimiento de estos requisitos determina la liberación del cedente de toda obligación asumida, salvo que el pliego disponga otra solución.

• Mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero del Contrato - EEF (art. 7 bis):

Las modificaciones incorporadas por la Ley Bases buscan fortalecer las garantías dadas a los concesionarios, a los fines de asegurar el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión.

Así, se establece que:

-La Administración debe garantizar el mantenimiento del equilibrio de la ecuación económico-financiera tenida en cuenta al momento del perfeccionamiento del contrato;
-Oferentes deben consignar en sus propuestas la ecuación económico- financiera por medio de la explicitación del Valor Actual Neto (VAN) y/o la Tasa Interna de Retorno (TIR), conforme lo establezca la documentación licitatoria;
-La documentación licitatoria y contractual deberá prever procedimientos de revisión del precio y de recomposición del equilibrio económico-financiero del contrato;
-Generada una distorsión del equilibrio económico-financiero por causas no imputables a las partes, estas tendrán la facultad de renegociar el contrato para lograr su recomposición o convenir su extinción de común acuerdo. Si no se alcanza un acuerdo, deben someter la controversia a la consideración de un panel técnico y al tribunal arbitral correspondiente.
-En supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinantes de la ruptura sustancial del EEF, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por el mismo término que el de su duración inicial. En casos de fuerza mayor, el concedente debe garantizar los ingresos mínimos acordados en el contrato, salvo que la misma impidiera absolutamente la realización de la obra o la continuidad de su explotación.

• Extinción del Contrato por razones de interés público (art. 7 ter):

El nuevo régimen establece que en casos de extinción del contrato por razones de interés público NO serán de ninguna aplicación normas que establezcan limitaciones de la responsabilidad del Estado-concedente, especialmente las leyes 21.499 y sus modificatorias, la ley 26.944 y el Decreto 1023/01 y sus modificatorias.

Para ser fundada, la decisión de disponer la extinción del contrato debe:

-Identificar los informes técnicos que la justifican;
-Explicitar causas concretas en que se funda;
-Si no existe acuerdo previo de las partes y el contrato no prevé formulas o mecanismos para determinar la reparación del concesionario, tal cuestión debe someterse a la consideración del panel técnico y/o tribunal arbitral;
-La indemnización al concesionario debe ser pagada con carácter previo a los actos que materialicen la extinción del contrato o a la toma de posesión por el concedente.

• Mecanismos de Solución de Controversias (art. 12):

Las modificaciones introducidas a las Ley 17.520 introducen la posibilidad de prever mecanismos de prevención y solución de controversias, como la conciliación o el arbitraje.

Se admite que en caso de discrepancias técnicas o económicas las mismas pueden ser sometidas a un Panel Técnico o Tribunal Arbitral a solicitud de cualquiera de las partes.

Si se opta por recurrir al arbitraje con prórroga de jurisdicción, se exige que la cláusula arbitral sea aprobada expresa e indelegablemente por el Poder Ejecutivo e informada al Congreso.

• Normas inaplicables (art. 12 bis):

Se dispone que NO serán de aplicación a los contratos de concesión:

-Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto 1023/2001;
-Prohibición de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas prevista en la Ley de Convertibilidad N° 23.928 (arts. 7 y 10).

• Moneda de pago (art. 12 bis):

Entre las nuevas incorporaciones se prevé que el pago del precio y/o la remuneración es una obligación de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país.

Además, se dispone expresamente que el Estado sólo se liberará del pago del precio del contrato si el concesionario percibe las cantidades comprometidas en la moneda pactada y que los jueces no podrán modificar la forma de pago o la moneda pactada.

• Renegociación y reconducción de contratos paralizados (art. 73 Ley Bases):

La Ley Bases incorpora en su art. 73 la posibilidad de que el PEN pueda renegociar por razones de emergencia la reconducción de los contratos de obra pública y servicios de consultoría de obra pública celebrados con anterioridad a la sanción de la Ley Bases que se encuentren paralizados, para posibilitar el financiamiento privado tendiente al reinicio y finalización de las obras comprometidas.

• Autoridad de Aplicación (art. 75 Ley Bases):

En su art. 75 la Ley Bases dispone que será el Poder Ejecutivo Nacional el encargado de definir la autoridad de aplicación de la Ley 17.520.

• Derogaciones (art. 74 Ley Bases):

Por medio de su art. 74 la Ley Bases deroga dos disposiciones de la Ley 17.520, a saber:

-Art. 8: Creaba un Fondo destinado a la financiación de los estudios y el control de las concesiones de obra pública;
-Art. 11: incorporaba como competencias de la Subsecretaría de Estado de Obras Públicas:
i.entender en el otorgamiento de concesiones, en su promoción, estudios de rentabilidad, determinación de la modalidad de concesión, etc.
ii.coordinar la fiscalización y control de las concesiones e intervenir con la Secretaria de Estado de Hacienda en lo referente a emisión de títulos, bonos, valores u obligaciones.