Dentro de la nómina de “horrores” denunciados por las nuevas autoridades, fundamentalmente del área económica, se encuentran cerca de 50 “Fideicomisos” empleados en el sector público para actividades variopintas, los que se caracterizarían por la monumentalidad de los fondos que pasan por ellos y la escasa o nula transparencia de su manejo.-

En efecto, empleados para la Obra Pública, el football y un vasto etcétera, ya desde la sanción de la Ley 24.441(1994) –“De Financiamiento de la Vivienda”- que data de la “Gestión Redrado” en la Comisión Nacional de Valores de Carlos Menem esta figura , mientras estuvo en vigencia esa siniestra normativa tan defendida por algunos, llenó los Tribunales de liquidaciones desastrosas en donde no pocos, fundamentalmente quienes habían adquirido inmuebles a través “de Fideicomisos al costo”, terminaron perdiendo todo lo que tenían(¡).-

Para comenzar, cabe remitirse al pensamiento de Julio César Rivera, en el sentido de que “….el matrimonio puede contraerse para obtener la nacionalidad…el divorcio…puede celebrarse para burlar a los acreedores de uno de los cónyuges, el usufructo se ha usado para defraudar el régimen legal de emergencia en materia de locaciones urbanas…y hasta ahora a nadie se le ha ocurrido prohibir el matrimonio ni el usufructo”[1].-

¿Por qué traigo a colación el pensamiento de mi ilustre amigo?

Pues, porque encontrándonos frente a un instrumento jurídico de la valía del que estamos analizando, a nadie sensato, se le ocurriría prohibirlo ni limitar su utilización. Pero lo cierto es que cuando, primero en solitario[2] y luego con Mariano Cúneo Libarona[3] y Silvio Lisoprawski[4] alertamos sobre la desastrosa regulación de la Ley 24.441 y la utilización de la figura para fraudes civiles, comerciales y penales, y puse de relieve que  en la primera década de este siglo se estaba empleando al fideicomiso público para la rapiña[5], algún  autor de esa época (Mario Carregal) sostuvo que lo que se pretendía era “…denostar al fideicomiso”[6], conminándome a  “….dejar en paz lo que funciona bien”[7].-

En rigor, no funcionaba bien nada y por ello, repito, los Tribunales de todo el País están llenos hoy de liquidaciones de fideicomisos en los que nadie cobra nada o termina percibiendo solo mendrugos, porque la Ley 24.441 no contemplaba un régimen de contabilidad separada en el Fiduciario, ni regulaba su funcionamiento o el Fideicomiso testamentario, y “se había olvidado”(¡) del llamado “Fideicomiso Público”, y por eso el Código Civil y Comercial de la Nación que nos rige desde el año 2015, debió prácticamente “dinamitar” la normativa anterior, insólitamente –repito- defendida en aquellos tiempos por algunos, reemplazándola por los arts. 1666 al 1707 de la normativa de Fondo que hoy nos rige.-

Ahora bien:

¿Por qué la preocupación del Presidente Javier Milei y de varios de sus Ministros por el funcionamiento futuro de los Fideicomisos Públicos?

Rodríguez Azuero define al Fideicomiso como “El negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero”[8].-

En la práctica, nos hallamos frente a un negocio jurídico unitario en el cual, para garantizarse la ejecución del contrato se provoca un efecto jurídico más fuerte (por ejemplo, la transmisión en propiedad de uno o varios bienes inmuebles valiosos), para conseguir un fin económico más débil (el cumplimiento de lo pactado), generándose así una contradicción entre el fin y el medio empleado para asegurar su concreción. -

Y es por ello que  Garrigues Díaz Cañabate denuncia que “La característica más destacada del negocio fiduciario, entonces, se encuentra en  la potestad de abuso por parte de aquél en quien se confía (léase; el “fiduciario”, sea éste un Banco o un simple particular), porque –al habérsele transmitido al mismo los resortes jurídicos pertinentes- el mismo los  puede utilizar en interés del fiduciante (que es quién le transmitió los activos en cuestión), o en interés propio, que es lo no debe pero perfectamente puede hacer”[9].

Recordemos que Ferrara asimila a las operaciones fiduciarias con los negocios “in fraudem”[10], y que Ascarelli afirma que “todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, suele estar en la frontera de lo prohibido”[11] y por ello, para Cariota Ferrara “...gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la fiducia”[12], lo que obliga  a ser sumamente cautelosos en la materia.-

¿Y qué es lo que vuelve tan “peligroso” al instituto?

Según Palmero, el hecho de que su utilización faculta al Fiduciario a “tabicar su actividad”[13] mediante una instrumento que le permitirá operar con los activos transmitidos (fondos, recaudaciones, cuotas, inmuebles, etc.etc.) o el metálico fideicomitido –el que ha sido puesto “a buen recaudo” (?) y no puede ser agredido “prima facie” por los acreedores del fiduciante ni por los propios- sin rendirle cuentas de ello a nadie (!!!!!).-

Atento a lo anterior, parece loable que desde la Presidencia de la República y desde el Ministerio del área, las Gobernaciones y los Municipios se busque trasparentar el juego, y se comience a fiscalizar los Fideicomisos Públicos concienzudamente, para evitar el descomunal apropio de fondos estatales que se habría producido en beneficio de funcionarios venales y “punteros” de turno.-

¿Y en los fideicomisos privados?

Aquí la situación no deja de ser alentadora pues, llevadas a los Tribunales estafas varias cometidas en perjuicio de ahorristas, inversores y trabajadores, tanto la Justicia Tucumana[14], como la Cordobesa [15]ha comenzado a responsabilizar ilimitada y solidariamente a todas las personas físicas(“developers”, “desarrolladores”, “promotores” y otros “picaros”), autores, cómplices o partícipes en la maniobra, y también a las sociedades vinculadas al Emprendimiento Fiduciario, aplicando para ello la teoría del “disregard of legal entity”, “piercing the veil”, también llamada “de la penetración”, receptada desde el año 1982 en el art.54 de la Ley 19.550, felizmente repotenciada por el art. 144 del CCyCN, que terminara con años y años de una castración doctrinaria y jurisprudencia que –en aras de una “restrictividad” que la norma no contempla, causara tanto daño a la República y a sus habitantes.-

En ese sentido, considero ponderable el recentísimo voto (27/11/2023) del Juez de Cámara Cordobés Joaquín Ferrer, y de sus colegas de Sala González Zamar y Zalazar, llamando a sus pares "...a ser especialmente creativos y severos frente a la necesidad de sancionar, cuando esta figura (el fideicomiso) es utilizada por los “pillos” para medrar”[16].-

Y si esto es así en la actividad privada con mucho mayor razón debe potenciarse en la pública, ya que el Estado damnificado por los Fideicomisos Estatales depredados somos todos nosotros (¡)