I. Breves notas introductorias

Resulta indiscutible en la actualidad que la empresa es vista no sólo como un ente que persigue esencialmente un fin de lucro, sino que además se la considera como una suerte de actor moral, de la que también la sociedad civil espera un comportamiento que atienda los intereses de otros actores que están igualmente vinculados con su actividad, en especial, trabajadores, clientes, consumidores, proveedores, etc.[1]

Así, en el marco del derecho societario, en particular, de las sociedades cotizantes, se evidencia una fuerte dicotomía entre la creación de valor como objetivo exclusivo de la gestión empresarial, de lo cual deriva que sólo los dueños del capital son los beneficiarios directos de la actividad de la sociedad (esto es, los “shareholders”), y la responsabilidad social corporativa, que se basa en la atención de otros grupos conectados a la actividad empresarial, como los anteriormente señalados (“nonshareholders“ o “stakeholders”)[2].

Así es como en los últimos años se han formulado criterios de conducta corporativa, a los que han adherido múltiples entidades de diversos países, principalmente los miembros de la Unión Europea. Entre las principales iniciativas pueden mencionarse el Pacto Mundial de Naciones Unidas, que promueve implementar diez principios universalmente aceptados para promover el desarrollo sostenible en diversas áreas de la empresa[3]; las Resoluciones del Consejo de la Unión Europea relativas a la responsabilidad social de las empresas[4] y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que contienen principios y normas para una conducta empresarial responsable[5].

Los principios de la responsabilidad social empresaria son aplicables a todo tipo de organizaciones, v.gr. autoridades gubernamentales, organizaciones de la comunidad (sindicatos, universidades, etc.) y al ciudadano común, ya que al igual que los empresarios, todos ellos tienen obligaciones con la sociedad. En el ámbito de las organizaciones privadas el análisis se centra fundamentalmente en la empresa, cuya forma jurídica natural es la sociedad comercial[6].

Es por ello que seguidamente se analizarán los principales aspectos de la relación entre la responsabilidad social empresaria y el derecho de sociedades.

II. La responsabilidad social empresaria y el derecho de sociedades

El punto de partida del análisis de los principales aspectos referidos a la relación entre la responsabilidad social empresaria y las sociedades comerciales consiste en destacar que la implementación de políticas y de acciones de responsabilidad social corporativa es, al menos en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados, de carácter voluntario y facultativo. Así, las empresas que la ponen en práctica y la difunden lo hacen sobre la base de su propia decisión.

Sin embargo, comienzan a observarse ciertas opiniones doctrinarias referidas a la conveniencia de convertir a la responsabilidad social empresaria en un deber legal, en especial,de las sociedades cotizantes. A lo anterior cabe agregar que en algunos pocos ordenamientos jurídicos se han dictado normas que transforman la responsabilidad social empresaria en obligatoria para ciertas empresas.

Lo anterior conduce a analizar de qué modo esta temática se enmarcaría en el contexto del derecho de sociedades, quién o quiénes serían los obligados al cumplimiento de esas políticas, y en su caso, quiénes serían los beneficiarios con interés legítimo para reclamar a la sociedad en caso de incumplimiento.

En este sentido, el primer aspecto, y sin dudas el más relevante, se refiere a la directa relación que se presenta entre la responsabilidad social corporativa y el interés social.

Más allá de las diversas conceptualizaciones del interés social, lo cierto es que esta noción permite delimitar las conductas permitidas y prohibidas, toda vez que la actuación en contra del interés social es sancionada, con diverso alcance, por la normativa societaria.

En particular, los administradores sociales deben ejercer sus cargos fundamentalmente con lealtad y diligencia. La determinación del alcance del concepto del interés social resulta relevante entonces para determinar quién o quiénes son los destinatarios de esos deberes.

Así, para algunos autores la incorporación de nuevos grupos de intereses incluidos en la concreción de la responsabilidad social incide sobre la cuestión fundamental de cuál es el propósito de toda sociedad cotizada como empresa. De acuerdo con esas opiniones, asistiríamos a una afectación incuestionable de este instituto, puesto que junto a la mera consideración de los intereses de los accionistas como núcleo del interés social se añade la de los heterogéneos grupos que resultan beneficiarios de una actividad socialmente responsable. De este modo, se estaría en presencia de una nueva visión del interés social más amplia, entendido no sólo como el que resulta común a los socios, sino el que aúna, al lado de esa finalidad, las aspiraciones de los stakeholders, en un grado o medida difícil de precisar a priori[7].

Para estos autores, el órgano encargado de la implementación de las políticas de responsabilidad social corporativa es el directorio, y ello así por cuanto el deber de lealtad de los administradores sociales tiene directa vinculación con el interés social.

En este contexto, resulta relevante puntualizar que en algunos ordenamientos jurídicos comparados se ha desarrollado un nuevo concepto de interés social, al que se ha denominado interés social “iluminado” o “lustrado” ("enlightened shareholder value").

La construcción del interés social iluminado consiste en añadir al deber de lealtad de los administradores sociales, entendido como el deber de promover el éxito de la compañía, una relación de intereses distintos a los del socio, que los administradores deben tener en cuenta en el desempeño de su cargo[8]. Pueden encontrarse ejemplos de este instituto en el derecho del Reino Unido[9] y en el derecho portugués[10], entre otros.

Sin embargo, esta nueva conceptualización del interés social en modo alguno altera ni modifica el régimen de las obligaciones de los administradores y de sus eventuales responsabilidades. No surge de ello ningún deber a favor de otros sujetos que no sean la propia sociedad y sus accionistas.

Por el contrario, otros autores sostienen que la responsabilidad social empresaria no afecta ni altera el concepto de interés social, sin perjuicio de lo cual ningún problema conlleva para los administradores una gestión socialmente responsable cuando ésta cuenta con el respaldo de los intereses de los accionistas. Para estos autores, la decisión de la implementación de políticas de responsabilidad social corporativa es facultad de la asamblea, por lo que una actuación autónoma de los administradores a la hora de llevar adelante iniciativas o programas de responsabilidad social sin, o contra, del acuerdo de la asamblea podría justificar la correspondiente acción de responsabilidad[11].

En cualquier caso, surge otro interrogante igualmente relevante para el presente análisis, consistente en determinar cuáles serían las eventuales consecuencias del incumplimiento de las políticas de responsabilidad social anunciadas por una sociedad.

Si se adoptara la primera de las posturas enunciadas, esto es, si se vinculara a la responsabilidad social empresaria con el interés social, podrían quedar habilitadas acciones de responsabilidad contra los directores basadas en el incumplimiento de esas políticas. Nótese a este respecto que los sistemas jurídicos comparados que han incorporado el concepto de interés social “iluminado” expresamente prevén como obligación de los administradores sociales la atención de intereses de los stakeholders, más allá del interés de la propia sociedad y de sus accionistas.

Por el contrario, si se adoptara la postura de que la responsabilidad social empresaria no se vincula con el interés social, no habría justificación para el inicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.

Respecto de las eventuales acciones de terceros que no sean accionistas, ni acreedores, no debe perderse de vista que no se está ante una responsabilidad en sentido jurídico, sino ante una actuación voluntaria de las empresas que nunca puede concebirse como presupuesto de derechos individuales o colectivos surgidos de la misma. Es por ello que ni las propias sociedades serían responsables ni, por supuesto, sus administradores.

De lo dicho hasta aquí pareciera resultar la inexistencia de una obligación derivada de la implementación de políticas de responsabilidad social empresaria de la que pudiera resultar el derecho de terceros a exigir judicialmente su cumplimiento.

Sin embargo, si bien no han trascendido mayores detalles hasta el momento, se estaría desarrollando en tribunales extranjeros un proceso judicial contra una subsidiaria con sede en Nigeria de una empresa de energía italiana por supuestos daños ambientales derivados del incumplimiento de las políticas de responsabilidad social empresaria, más allá de los daños derivados de la propia actividad.

La temática de ese proceso reviste un interés adicional, por cuanto se trataría de una pretensión de imputación de responsabilidad grupal, esto es, por el incumplimiento de las políticas de responsabilidad social empresaria establecidas para el grupo de sociedades que integra la sociedad demandada.

Si bien la consideración detallada de esta temática excede el marco del presente análisis, que abarca desde la cuestión referida a la existencia de un “interés del grupo” hasta la cuestión relativa a la responsabilidad en el grupo de sociedades[12],  una primera aproximación podría derivar de la consideración del instituto de la desestimación de la personalidad jurídica, por ejemplo, de la sociedad subsidiaria, para así llegar a la sociedad que ejerce el poder de dirección dentro del grupo. De este modo podría intentarse atribuir responsabilidad a la sociedad que dirige el grupo por no haber observado políticas de responsabilidad social empresaria unificadas, o por no haber evitado que una sociedad sometida a su control incumpliera las políticas de responsabilidad social establecidas dentro del grupo. 

III. La responsabilidad social empresaria como obligación en algunas legislaciones comparadas

Como se señaló anteriormente, la implementación de políticas y de acciones de responsabilidad social corporativa es, al menos en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados, de carácter voluntario y facultativo.

Sin embargo, en algunos ordenamientos se han dictado normas referidas a esta actividad.

A modo de ejemplo, puede señalarse que la US Securities and Exchange Commission ha dictado normas referidas a la obligación de las empresas cotizantes de brindar información sobre ciertos aspectos no financieros de su actividad, como así también sobre la implementación de políticas de diversidad de género. En el mismo sentido, en el año 2014 la Unión Europea dictó una directiva sobre divulgación de información no financiera y de diversidad. En el sistema australiano las empresas deben divulgar cómo gestionan sus riesgos de sostenibilidad ambiental y social.

En otros sistemas comparados, como ya se señaló anteriormente, la implementación de políticas de responsabilidad social corporativa integra los deberes de los administradores sociales.

La India fue el primer país en dar un paso más en la materia, al convertirse en el primer país en el mundo en legislar específicamente sobre la responsabilidad empresaria. Concretamente, legalmente se exige a las grandes empresas que destinen al menos el 2% de sus ganancias cada año en acciones concretas de responsabilidad social corporativa. La norma es de aplicación a las empresas con un patrimonio neto o con una ganancia neta promedio en un período de tres años establecidos en la norma. En la implementación de tales políticas las empresas deben dar preferencia a las zonas geográficas en las que operan. La obligación de aplicar políticas de responsabilidad social empresaria está a cargo de un comité que debe crearse al efecto, integrado por tres o más directores, uno de los cuales al menos debe ser un director independiente. La ley establece categorías de inversión, todas tendientes a garantizar un crecimiento equitativo y sostenible. Los rubros son: erradicación de la extrema pobreza y del hambre, promoción de la educación, igualdad de género y empoderamiento de las mujeres, reducción de la mortalidad infantil y mejoramiento de la salud materna, combate del SIDA, malaria y otras enfermedades, sostenibilidad ambiental, mejoras del empleo y desarrollo de proyectos de negocios sociales[13].

Las empresas son auditadas cada año para constatar el cumplimiento de la ley, pero dado que la norma no prevé sanciones específicas para el caso de incumplimiento,muchos autores destacan las dificultades para lograr el cumplimiento compulsivo de tales obligaciones.

Otros sistemas comparados, al igual que la India, han avanzado en la legislación sobre la materia, convirtiendo a  la misma en una obligación legal[14].

Sin embargo, las críticas son coincidentes en cuanto a la alteración que ello implica respecto de una actividad cuya naturaleza se basa en su carácter voluntario y facultativo.

Otros ordenamientos jurídicos han optado por incluir en sus legislaciones la exigencia de que ciertas empresas deban hacer públicos anualmente sus respectivos informes acerca de las políticas de responsabilidad social corporativa implementadas. Tal es el caso de Noruega, entre otros ejemplos.

En el ámbito regional, en el año 2013 se creó en Chile un Consejo asesor del Ministro de Economía, Fomento y Turismo denominado Consejo de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible, que tiene por objeto asesorar en la elaboración de las políticas públicas relacionadas con la responsabilidad social para el desarrollo sostenible del país.

En la misma línea, se han presentado proyectos para la regulación de este instituto en Colombia, Bolivia, Costa Rica, entre otros. En el ámbito nacional también se han presentado proyectos de regulación, algunos de los cuales ha perdido estado parlamentario[15], pero en todos los casos, se trata de proyectos destinados a regular ciertos aspectos de la actividad conservando su carácter plenamente voluntario.

IV. Conclusiones

La implementación de programas de responsabilidad social empresaria por parte de las grandes empresas, en especial, de las sociedades cotizantes, es un fenómeno que se evidencia en la práctica, y que encuadra en iniciativas propiciadas por organismos tales como las Naciones Unidas, la OCDE, entre otros.

La esencia del instituto radica en su carácter voluntario y facultativo. Es por ello que resulta dudosa la conveniencia de su regulación normativa, y en todo caso, esa regulación no debería transformar en obligatoria esa actividad.

En cuanto a las eventuales responsabilidades que pudieran derivar del incumplimiento de planes o políticas de responsabilidad social corporativa, debe tenerse presente que nada hay de obligación exigible por terceros en los diversos programas característicos de esa actividad. Ello así, por la nota de la voluntariedad que caracteriza de manera esencial a esta figura[16].

Sin perjuicio de lo anterior, en el ejercicio pleno de la autonomía privada pueden plasmarse en los textos de los estatutos sociales cláusulas referidas a esta temática. En tal caso, será la libertad de configuración estatutaria la fuente de esas eventuales responsabilidades para cada sociedad en particular.