Con fecha 23/04/2020 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina (N° 34.363) la Resolución General N°17/2020 de la Inspección General de Justicia (de aquí en más, la Resolución e IGJ, respectivamente) por la que se determina que en el plazo máximo de 90 (noventa) días a partir de la vigencia de esta Resolución, las Sociedades por Acciones Simplificadas(SAS, en adelante) constituidas al presente sin la firma digital de todos sus integrantes deberán subsanar tal deficiencia legal, “bajo apercibimiento de proceder a su respecto conforme las normas vigentes habilitan” (1).

Para ello, se derogó el art. 2° de la Resolución General IGJ Nº 8/2017 suscripta en fecha 5 de octubre de 2017(2).

Recordemos que por dicho art. 2° de la RG IGJ N° 8/2017,refiriéndose a la forma de constitución de las SAS se previó lo siguiente: “a. Instrumento constitutivo … ARTÍCULO 2º: Sustituyese el subinciso 3 del inciso a) del artículo 7 del Anexo A de la Resolución General Nº 06/2017 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA por el siguiente: “3. Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma digital. Si las SAS fuera unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital”.

Lo arriba expresado viene a cuento a que en el subinciso 3 del inciso a) del art. 7 del Anexo A de la RG IGJNº 06/2017, originalmente, se previó expresamente la constitución de las SAS por “Documento electrónico con firma digital de todos sus otorgantes”, lo cual resultaba coincidente con lo dispuesto por la ley 25.506 (de Firma Digital) y por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), en sus artículos 286 a 288(3).

Conviene mencionar, a los efectos de una mejor comprensión de la novel Resolución, que el art. 35 de la ley 27.349(4) prevé la posibilidad de constitución de las SAS por instrumento público, o privado con firma certificada en forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo. Asimismo, dicho artículo prevé que la SAS también podrá constituirse por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte.

Así las cosas, resulta adecuado referirnos ahora a la ley que regula la firma digital en nuestro ordenamiento jurídico (la 25.506, a la que mencionaremos como LFD), que en su art. 2° la define como “al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante”(5) y en el siguiente equipara los efectos jurídicos de la firma digital con la firma ológrafa(6).

En lo que respecta a la autoría, integridad y validez de la firma digital, la norma citada establece una presunción de autoría, prescribiendo que “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma” (cfr. art. 7°, LFD), estableciendo a continuación la denominada presunción de integridad(7).

Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma. Por su parte, el art. 9º de la LFD prescribe cuales son los requisitos para la validez de la firma digital(8).

La LDF en su objeto determina y reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la propia norma (cfr. art. 1°, LFD).

En efecto, dispone, para diferenciar ambas firmas, que la electrónica es el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital(cfr. art. 5°, LFD).

De allí que la Resolución en comentario señala en sus considerandos “Que es sabido que no coinciden los conceptos de firma digital y firma electrónica, y, en tal sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación reconoce que el requisito de la firma se encuentra satisfecho sólo si se utiliza firma digital, descartando la firma electrónica y, al respecto se prescribe, en el artículo 288, segundo párrafo, del referido ordenamiento legal, lo siguiente: ´En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría o integridad del instrumento´”.

Por consiguiente, interpretando los arts. 286 a 288 del CCyCN, se puede concluir que los documentos digitales firmados digitalmente serán reconocidos como instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente serán reconocidos como instrumentos particulares no firmados, de conformidad con el art. 287 del código unificado, de modo tal que la firma electrónica no cumple con los requisitos legales para ser considerada firma en los términos del artículo 288 del mencionado plexo normativo.

En esa inteligencia, para justificar la medida, el organismo fiscalizador societario, en otros de os considerandos de la medida expone: “Que, por su parte, la Ley 27.349 no enumera, dentro de las posibilidades u opciones de los otorgantes del instrumento constitutivo de la SAS la firma electrónica; por el contrario -y tal como se anticipó en el precedente Considerando 1-, en el artículo 35, segundo párrafo, de dicha normativa, expresamente se dispone que ´La SAS podrá constituirse por medios digitales con firma digital y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que oportunamente se establezca’”.

Como resultas de los supra expuesto, la IGJ entiende – consideramos que atinadamente – “Que, cumpliendo ese mandato, la Resolución General Nº 6/2017 de esta Inspección General de Justicia, del 26 de Julio de 2017, en el artículo 7º, inciso a, subinciso 3º, del Anexo A de dicha resolución, previó expresamente la constitución de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) por “Documento electrónico con firma digital de todos sus otorgantes”, lo cual resultaba coincidente con lo dispuesto por la ley 25.506 y por el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artículos 286 a 288. Sin embargo, este Organismo modificó posteriormente, en fecha 5 de Octubre de 2017, mediante la Resolución General Nº 8/2017, aquella norma reglamentaria primera, que fue sustituida por una nueva disposición en la que no se consideraron las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y atendiéndose tan sólo a dos Decretos emanados del PEN -que ya existían al tiempo del dictado de la Resolución General IGJ Nº 6/2017-, la cual, refiriéndose a la forma de constitución de las SAS previó lo siguiente: a. Instrumento constitutivo … ARTÍCULO 2º: Sustituyese el subinciso 3 del inciso a) del artículo 7 del Anexo A de la Resolución General Nº 06/2017 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA por el siguiente: “3. Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma digital. Si las SAS fuera unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital” (cfr. considerando 4, párrafo 2 de la Resolución).

En esa inteligencia, considera la IGJ que mediante el subinciso 3 del inciso a) del art. 7º del Anexo A de la RG Nº 6/2017, el organismo otrora “excede largamente los límites de las facultades de reglamentación e interpretación del derecho material atribuidas a la Inspección General de Justicia por los artículos 11 inciso c) y 21 inciso b) de la ley 22.315, en tanto que, por un lado, contradice expresamente lo previsto por el artículo 35 segundo párrafo de la Ley Nº 27.349, que, como hemos visto, autoriza la constitución de las SAS ‘por medios digitales con firma digital’, sin hacer referencia a la firma electrónica; y, por otro lado, se desentiende de normas de prelación superior y aplicación inexcusable contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación establecidas, centralmente y en lo que ahora importa, en los arts. 286 a 288 de tal cuerpo legal, que determinan que un instrumento particular sin firma ológrafa o digital sea un mero instrumento particular no firmado que ni siquiera llega entonces, por tal motivo, a poder ser incluido en la categoría de instrumento privado, lo que tiene como lógica consecuencia que al no contarse con un nombre, signo o firma digital del concernido, no haya prueba válida de la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde o se pretende atribuir -conf. doc. arts. 287 y 288, Código Civil y Comercial de la Nación-“.

Así, añade la Resolución, que lo manifestado se vincula con la “’forma’ del acto jurídico en general y de los contratos en particular, elemento que, por ser el cauce o vehículo de expresión de la voluntad -unilateral, bilateral o plurilateral- y del consentimiento, es de inherencia esencial o estructural en punto a la constitución u otorgamiento de los mismos”, explicando a renglón seguido “que la libertad de formas, como principio general, no implica en modo alguno prescindencia de toda forma válida o la utilización de una solemnidad de otorgamiento del acto inferior a la estipulada legalmente. Ítem más, las partes están habilitadas para convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley, pero no una menos rigurosa que la determinada por el legislador (conf. art. 284, Código Civil y Comercial de la Nación) y, claramente, la firma electrónica es de mucha menor entidad instrumental y de fehaciencia que la firma digital, siendo esta última la requerida, como se vio, para la debida constitución de una SAS, lo cual, además, determina que el acto jurídico constitutivo de una SAS sea categorialmente formal, al igual que el contrato constitutivo en caso de haber más de un socio (arg. arts. 285 y 1015, Código Civil y Comercial de la Nación)”.

Cierto es, coincidiendo con la hermenéutica en que se apoya la Resolución de la IGJ, que la RG 8/2017, equipara implícitamente los conceptos de firma digital con la firma electrónica, al permitir que, en caso que la SAS no sea unipersonal, “el último de los socios en firmar”, de las sociedades por acciones simplificadas, deba firmar digitalmente y cerrar el documento constitutivo de la SAS, mientras para los demás integrantes resulte facultativo utilizar la firma electrónica o la digital, siendo que, como se establece en el art. 7º de la ley 25.506, sólo se presume la autoría de la firma digital respecto del titular del certificado digital, presunción de autoría que, en cambio, dicha ley no otorga en favor de quienes hayan firmado electrónicamente un documento, tal como se desprende del artículo 5º in fine de la señalada ley.

La encrucijada no menor que plantea la normativa en estudio, predica en que se podrá poner “en tela de juicio la legalidad de todas las sociedades por acciones simplificadas no unipersonales constituidas de una de las formas previstas y/o posibilitadas por el art. 2º de la Resolución General IGJ Nº 8/2017, pues al no resultar equiparable la firma digital a la firma electrónica por todo lo expuesto precedentemente, el documento constitutivo carecerá eventualmente de la firma de él o los otorgantes que no hayan suscripto el mismo mediante firma digital, pudiendo encuadrar el documento continente del contrato social o estatuto, dentro de la categoría de los ‘instrumentos particulares no firmados’, que adolecen de validez legal, por carecerse, en tales supuestos, de la prueba plena del consentimiento de aquellas personas que no hubieren suscripto dicho instrumento en la forma prevista por la ley” (cfr. considerando 4, párrafo 6 de la Resolución).

Los fundamentos radican en que esa carencia de “consentimiento” por parte de los socios que no hubiesen otorgado el acto con firma digital, hace al incumplimiento de la ley y a una presunción de “invalidez vincular”, que pone en riesgo la estructura conformativa del tipo societario elegido, óbice que no puede ser suplido por quien en último término firme digitalmente el documento de constitución ejerciendo alguna forma de representación de quienes antes lo hayan hecho electrónicamente, ya que para formar sociedades son necesarias facultades expresas (cfr. art. 375, inc. j, CCyCN) (9). Asimismo, la Resolución indica que esto conlleva una “gran inseguridad jurídica -incompatible por lo demás con la función preventiva del control de legalidad que debe ejercer –“ y que “no sólo resultaría insuficiente la firma digital última referenciada por todo lo dicho anteriormente, sino porque también el instrumento particular en cuestión quedaría, a futuro, en hipotética controversia judicial, dependiente en cuanto a su valor probatorio de apreciación judicial basada en pautas amplias y no excluyentes” (cfr. art. 319, CCyCN) (10).

Agrega la reciente normativa, exponiendo una suerte de plena contradicción entre el ahora derogado art. 2° de la RG 8/2017 y otros de sus actos, que en el Manual de Firma Digital actualizado  y subtitulado “Manual para SAS de Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, de marzo de 2019, se enuncia en el último párrafo del acápite nominado Diferencia entre Firma Electrónica y Firma Digital que “Cuando una norma u organismo exija firma digital, no es suficiente la firma electrónica”, por lo que “resulta un absoluto e inadmisible contrasentido que si la Ley Nº 27.349, por lo prescripto en el segundo párrafo de su art. 35, requiere la firma digital para la constitución de la SAS, siendo ello así recogido en el aludido Manual institucional referenciado y datado en Marzo de 2019, exista al presente una norma inserta en la Resolución General IGJ Nº 8/2017, de fecha 05/10/2017, que contravenga tanto al mandato legal expreso, cuanto a las instrucciones para SAS emanadas del propio Registro Público”.

La subsanación obligada que fija el art. 2° de la Resolución, se formalizará en instrumento privado con los recaudos del subinciso 2° del inciso a) del art. 7° del Anexo “A” de la RG IGJ Nº 6/2017(11), firmado también digitalmente por el representante legal con iguales recaudos de autenticidad, en el cual quienes hubieran firmado electrónicamente el instrumento constitutivo de la sociedad, conjuntamente con quien lo haya hecho digitalmente, se reconocerán expresa y recíprocamente su condición de socios y la cuantía de su participación en la sociedad con individualización de las acciones que a cada uno correspondan, así como ratificarán las estipulaciones del instrumento constitutivo y en su caso las de todo acuerdo social posterior, en ambos supuestos con efecto retroactivo a la fecha de los mismos.

También se tendrá que observar que la mentada subsanación se publicará por un (1) día en el Boletín Oficial mediante aviso, con identificación de sus otorgantes y de las participaciones accionarias de los mismos.

El instrumento se inscribirá en la IGJ sin requerirse dictamen de precalificación profesional.

Por otra parte se norma que no se inscribirán en el organismo de contralor los actos contemplados en el art. 6° y concordantes del Anexo “A” de la RG IGJ Nº 6/2017(12) sin la previa o simultánea inscripción de la subsanación requerida.

La Resolución entró en vigencia el 23 de abril del año en curso, atento a ello desde esta fecha corre el plazo de 90 días para proceder a la subsanación.

Ahora bien, resulta preponderante en el art. 2° in fine de la normativa examinada, el apercibimiento formulado por la IGJ “de proceder a su respecto conforme las normas vigentes habilitan”. Conteste el art. 13 de la ley orgánica de la IGJ (22.315) las sanciones para las sociedades por acciones son las establecidas en el art. 302 de la ley de sociedades comerciales (en la actualidad Ley General de Sociedades) (13). El interrogante que se abre en relación a aquel enunciado es si se entenderá otra clase de sanciones a aplicar, más allá de la ley regulatoria de creación y funcionamiento del organismo fiscalizador.

Finalmente, es dable destacar que el Inspector General de Justicia, Dr. Ricardo A. Nissen, dedicó dentro de su prolífera actividad normativa en los primeros meses del corriente año, de manera directa o tangencial, varias resoluciones generales hacia las SAS(14), lo que muestra a las claras los bemoles que la creación de este tipo societario trajo aparejado, pese a muchas de sus evidentes ventajas que la han erigido en la principal forma societaria elegida durante el año pasado, aunque, indudablemente, su utilización y finalidades ha sido puesta en crisis al igual que parte de la normativa complementaria que la regula.