En la Argentina, al igual que en muchos otros países, la licitud de la denominada “publicidad comparativa” fue largamente discutida.

Durante buena parte del siglo pasado, varios de los más prestigiosos doctrinarios de nuestro país la reputaban ilícita.

Zabala Rodríguez, por ejemplo, la consideraba como una forma de concurrencia desleal por medio de la publicidad, denigratoria de los competidores[1] e igualmente ilegal aun cuando la comparación estuviese sustentada en la realidad – y no en la alegación de hechos falsos.

“No puede aceptarse… que para difundir un producto el concurrente recurra o tome como punto de vista los productos rivales.”[2]

Esa posición – que yo califico de extrema – era compartida por el prestigioso jurista Ernesto Aracama Zorraquín – al igual que Zabala Rodríguez, maestro de varias generaciones de abogados – que, por ejemplo, afirmaba en el opúsculo titulado “Contra la publicidad comparativa”[3], que “La publicidad comparativa es un accionar desleal. Lo es genéricamente. Lo es, también de manera específica.”

Bajo el influjo de esa corriente doctrinaria, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal dictó, a fines de 1971, el muy conocido fallo “Rolex c/Orient”[4], fulminando la publicidad comparativa, por considerarla contraria a la moral y a las buenas costumbres y consecuentemente violatoria del artículo 953 del Código Civil entonces vigente.

La doctrina judicial del fallo “Rolex” predominó con claridad hasta principios de la década de los años 90.

A partir de los precedentes “Navarro Correas”[5], “Tango”[6] y en especial[7] del dictado del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso del “Desafío Pepsi”[8], la publicidad comparativa se fue abriendo camino en la República Argentina.

Entre los más prestigiosos defensores de la legalidad de la publicidad comparativa en Argentina puede mencionarse a Jorge Otamendi, que tuvo durante años una posición contraria a este tipo de publicidad. Su cambio de opinión se reflejó en el trabajo titulado “La Competencia Desleal”, publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo[9], en el que puede leerse:

“En mi opinión, y modifico la que sostuve hace 20 años, la publicidad comparativa en tanto no denigre, sea veraz, no induzca a confusión, se refiera a características determinantes de la calidad de los productos o servicios o actividades y compare lo que es comparable, debe ser admitida.”

También en favor de la publicidad comparativa en Argentina se pronunciaron, entre otros, el doctrinario alemán Burkhart Menke[10] y los argentinos Zapiola Guerrico[11] y Alonso.[12]

En Europa, donde la licitud de la publicidad comparativa fue asimismo objeto de debate durante muchos años, el tema fue finalmente zanjado por la Directiva Europea 97/55 - dictada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea hace más de 20 años, el 6 de octubre de 1997 – que, entre otras modificaciones, incorporó a su similar, Nº 84/450/CEE; el artículo 3 bis, norma que establece que la publicidad comparativa[13] estará permitida siempre que cumpla con las siguientes condiciones:

a) que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2[14] y lo dispuesto en el artículo 3[15] y el apartado 1 del artículo 7[16];

b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;

d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

g) que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;

h) que no presente un bien o un servicio como imitacióno réplica de un bien o un servicio con unamarca o un nombre comercial protegidos.

Mientras tanto, en la Argentina, excepto por la escueta y – digamos – lateral mención contenida en el artículo 29 de la Resolución de Secretaría de Comercio 100/83[17] – reglamentaria de la Ley de Lealtad Comercial – ninguna norma legal se refería expresamente a la publicidad comparativa.

Ello, hasta el reciente dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 274/2019 (nuevo régimen de Lealtad Comercial), cuyo artículo 15, primer párrafo, define a la publicidad comparativa como aquella publicidad que alude, explícita o implícitamente, a un competidor o a su marca o a los productos o servicios ofrecidos por él.[18] Y sujeto a las condiciones que seguidamente consigna, establece su licitud.

El mencionado artículo 15, que aparece claramente inspirado en la norma europea antes comentada, establece que la publicidad comparativa estará permitida si cumple con la totalidad de las siguientes condiciones:

a) No deberá inducir a error, engaño o confusión entre el anunciante y un competidor o entre los bienes del anunciante y los de algún competidor.[19]

b) Deberá comparar bienes que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.[20]

c) La comparación se deberá realizar en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes (entre las que podrá incluirse el precio).[21]

d) La finalidad de la publicidad debe ser la de informar al público al cual se dirige sobre las ventajas de los bienes publicitados.

e) La publicidad no deberá desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor.[22]

f) La publicidad no deberá obtener indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor.[23]

g) No deberá, tampoco, presentar un bien como imitación o réplica de un bien con una marca o un nombre comercial protegidos.[24]

En definitiva, la norma argentina se diferencia de la europea, únicamente, porque no efectúa una remisión expresa a la norma del ordenamiento legal interno que define la publicidad engañosa (artículo 11 del DNU 274/2019). Sin que ello signifique, claro está, que la publicidad comparativa esté permitida cuando mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

Y por la norma del inciso d) del artículo 15, que establece que la finalidad de la publicidad comparativa debe ser la de informar al público al cual se dirige sobre las ventajas de los bienes publicitados. Esta disposición, en mi opinión, está inspirada en el artículo 19º, punto 2 del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria del CONARP (Consejo de Autorregulación Publicitaria), que establece que: “Artículo 19º.- Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras características deben: … 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado.”

La norma del artículo 15 merece un mayor análisis que el escueto realizado en este trabajo, cuyo propósito es básicamente ayudar a difundir el que la publicidad comparativa – finalmente - ha sido legislada en la Argentina, para permitirla.

Ese mayor análisis y el de las consecuencias legales de la realización de publicidad comparativa “ilegítima”, por el incumplimiento de una o más de las condiciones establecidas por el artículo 15 del DNU 274/2019, serán objeto de nuevos trabajos que me propongo escribir en un futuro próximo.