Concepto de Sociedad

El primer artículo de la Ley General de Sociedades N°19.550 (la “LGS”) establece claramente que habrá sociedad si una o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos de sociedades previstos de dicha ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Queda así de forma tajante entonces instaurada la premisa de que para que haya una sociedad, ésta debe ser constituida por al menos dos personas, ya sean estas personas humanas o jurídicas. De hecho, el término “sociedad” etimológicamente viene del latín “sociĕtas” y del italiano “societá”, cuyo significado refiere a un grupo o conjunto de personas, individuos que comparten o conviven en un espacio bajo una norma o regla común. Es decir, de por sí la misma palabra ya nos habla de pluralidad.

Por su parte, queda desde ya exceptuada al referirnos a la “pluralidad”, el caso de la sociedad anónima unipersonal, cuyo nombre inconsecuente, implica la posibilidad de que se constituya con un solo y único accionista.

La Pluralidad Sustancial de Socios

Ahora bien, en determinadas jurisdicciones, en sus normativas locales reglamentarias, como ser el caso de la Inspección General de Justicia (“IGJ”) en lo que respecta a su competencia como Registro Público en la Capital Federal Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires, impone que la pluralidad de socios debe ser sustancial (refiriéndonos y utilizando el término “socios” en sentido genérico, sean socios per se como en los casos de sociedades responsabilidad limitada, o bien nos refiramos a accionistas de sociedades por acciones).

Hete aquí, que la IGJ prevé en su artículo 56 de la Resolución General 7/2015 dicho principio y por tanto pregona la no inscripción de la constitución de sociedades pluripersonales cuya pluralidad de socios sea meramente formal o nominal. Los alcances del ejercicio del control de legalidad comprenden la verificación de la existencia de pluralidad de socios en sentido sustancial, a cuyo fin se evaluará el aporte inicial de cada socio fundador, determinando para decidir sobre la procedencia de la inscripción, si el mismo reviste relevancia económica mínima suficiente para conformar, con el de los restantes, un efectivo sustrato plurilateral.

Inclusive el artículo 37 de la LGS, que regula la mora del socio en lo que respecta a la integración de su aporte suscripto, prevé como consecuencia la posibilidad de su exclusión, lo cual remarca la importancia y finalidad real (no formal) de ser socio en una sociedad y la derivación de la exigencia de integrar efectivamente sus aportes.

El quid entonces subyace en que no haya un socio con una participación ínfima sobre el capital de la sociedad, que sea meramente socio formal y no real en lo que atine a la composición accionaria de la sociedad. Es decir, que no haya simplemente un segundo socio que figure como tal para poder así existir la sociedad (exceptuándose siempre claro el caso de la sociedad unipersonal, que sí puede existir con un único socio).  Pero, ¿cuánto debería representar en la composición accionaria de una sociedad un segundo socio minoritario para dar cumplimiento a tener una participación sustancial? ¿Se exige esta pluralidad sustancial en sociedades de más de dos socios? ¿Afecta esto a la autonomía de las partes en su voluntad de asociarse y ejercer el comercio? ¿Tiene sentido exigir la pluralidad sustancial, cuando hay supuestos en los que en toda la estructura societaria, hay una sociedad controlante final que termina siendo una única persona socia y beneficiaria final de la subsidiaria a la que se le impone el requisito de que sus socios directos cumplan con la pluralidad sustancial? ¿Qué se intenta en la realidad proteger con la pluralidad sustancial desde los organismos de contralor? Si se intenta en realidad constituir una sociedad unipersonal, lo cual ya es posible según la reforma introducida en la LGS, por la Ley 26.994, ¿por qué entonces no constituir una sociedad por acciones unipersonal? ¿Se pierde la pluralidad sustancial ante pactos de sindicación de acciones?

Surgen muchos interrogantes, que desde ya habrá que evaluar en cada caso concreto a los efectos de procurarse la pluralidad sustancial de socios. No obstante, en la práctica general, es aceptable un criterio de que un socio minoritario tenga el 5% mientras el otro socio mayoritario el 95% del capital y votos de la sociedad. De hecho, la LGS, en varios de sus artículos, como ser el 236 (sobre convocatoria de asambleas en oportunidad y plazo), 275 (sobre extinción de la responsabilidad de directores y gerentes), 287 (sobre la revocabilidad de designación de síndicos) y 319 (sobre la remoción del socio administrador en las sociedades en comandita por acciones), refieren a la minoría de socios con al menos un 5%.

En definitiva, el fin es evitar lo que configuraría tratarse de una “sociedad de cómodo”, entendiéndose por tales a aquellas conformadas por empresarios individuales, que en realidad sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto, y evitar así sociedades ficticias que presentan carencia real de la pluralidad de socios, donde el acto constitutivo es meramente aparente. En otras palabras, se debe constatar la voluntad de los socios de asociarse y de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada.

Tal es así, que han habido varios casos en los que se ha resaltado, la denegación de constituciones de sociedades u otros actos sujetos a registración pública, en las que se perpetraba la situación de que la sociedad sea integrada por dos socios, de los cuales uno de ellos aporta o detenta el 99,9% del capital social y el otro el 0,01% restante, lo cual no satisface el requisito esencial de pluralidad sustancial de socios, razón por la que el negocio societario se encuentra viciado desde el acto mismo de la constitución, todo lo cual se traduce en la carencia de "afectio societatis", elemento específico del contrato de sociedad. Se han vistos estos casos, como ser en algunos fallos de las sociedades “Bosques S.A.”, “Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A.”, “Vitamina Group S.A.”, y “Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada”, por mencionar algunos.

Supuestos de inaplicabilidad o improcedencia

Sin perjuicio del principio asentado de la Pluralidad Sustancial, existen supuestos de inaplicabilidad o improcedencia.

El artículo 56 de la Resolución General 7/2015, prevé la inaplicabilidad de su exigencia, si la sociedad que se constituye debe someterse a normas especiales que imponen o permiten participaciones cuasiintegrales o se trate de constitución de sociedades anónimas unipersonales. Podemos entonces así citar, además del caso que bien se menciona de las sociedades por acciones unipersonales, que son aquellas conformadas por un único socio, el caso del instituto de “cramdown” o salvataje, previsto en el artículo 48 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras por el cual se prevé la apertura de un registro en el expediente de la sociedad para que la inscripción de acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa, incluida la cooperativa en formación, y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Este caso, podría llegar a implicar así la posibilidad de que una persona humana devenga en titular del 100% del paquete accionario de una sociedad sometida a dicho procedimiento.

Por otro lado, el artículo 106 de la Resolución General 7/2015, asimismo prevé que la afectación de la pluralidad sustancial de socios preexistente a la asamblea que resolvió el aumento de capital, no obsta a la inscripción del mismo si dicha afectación se produjo como consecuencia de las conductas seguidas por los accionistas en orden al ejercicio de sus derechos de suscripción preferente y de acrecer o como consecuencia de la división por vía sucesoria de la participación accionaria del causante.

El caso específico de las S.A.U. y las S.A.S.

Finalmente, se presentan como casos de excepción los tipos de sociedades anónimas unipersonales y sociedades por acciones simplificadas.

Actualmente, luego de la reforma a la LGS por la Ley 26.994, en el mismo artículo 1° de la LGS que define a las sociedades con pluralidad de socios, se incorpora la figura de las sociedades unipersonales admitiendo su constitución únicamente bajo el tipo social de sociedad anónima, y sin poder ser constituida por otra sociedad unipersonal. Es decir, se trata del único supuesto de sociedad regulada por la LGS, donde se deja de lado la pluralidad social.

Pero cabe recordar, que las Sociedades Anónimas Unipersonales, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, al estar comprendidas en el inciso 7° del artículo 299 de la LGS. Dado que entonces son sociedades comprendidas en el régimen de fiscalización estatal permanente, deben tener síndicos, y además se normó que deben integrar el 100% de sus aportes al momento de su suscripción, lo cual presenta sus desventajas frente a una “común” sociedad anónima, y conlleva a que no haya sido la solución para aquellas situaciones en que un simple emprendedor busque esquivar la pluralidad sustancial para emprender en un negocio manteniendo la separación de su patrimonio personal.

Precisamente entonces, la Ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor creó la sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), creó un nuevo tipo societario, con el alcance y las características previstas en dicha ley, y aplicándose supletoriamente las disposiciones de la LGS, en cuanto se concilien con las de dicha ley. La SAS admite la posibilidad de ser constituida por un único socio.

Debe tenerse en cuenta, que la SAS tiene sus particularidades. Puede constituirse por medios digitales y es precisamente que en estos supuestos, el instrumento de su constitución deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que oportunamente se establezca. La misma ley que la regula y crea, prevé que sus registros como “registros de digitales” en lo que concierne a los libros societarios y contables, y que todos los registros que obligatoriamente deba llevar se individualicen por medios electrónicos ante el registro público.