1.- La contratación digital y sus condiciones

La contratación entre un dador y un tomador de crédito puede ser digital y dicha forma de contratación, que es la normal en el caso de operaciones realizadas por las empresas de “Fintech” (1), está aceptada por la legislación argentina, sin perjuicio de que su validez se condicione a ciertos recaudos legales.

Así, en lo que se refiere a la documentación,  corresponde aplicar el art. 6 de la ley 25.506 en cuanto define el documento digital o electrónico como “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”. Por su lado, el art. 286 del Cód. Civ. y Comercial, al aludir a la expresión escrita, establece que “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido pueda ser interpretado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.

En materia de suscripción del documento, deben diferenciarse la firma digital de la firma electrónica, ya que solo la primera goza de la presunción iuris tantum de autoría e integridad (arts. 7º y 8º de la ley 25.506) situación que, a su vez y de conformidad con el art. 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, habilitaría a tener por satisfecho el requisito de la firma y, por lo tanto, estar ante un instrumento privado (art. 287 primer párrafo, Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Es requisito de la firma digital que "…debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" (art. 2º de la LFD). 

Por su parte, todo procedimiento que no califique como firma digital será firma electrónica; por ejemplo, el homebanking, que permite hacer transacciones y emitir cheques electrónicos (e-cheqs). 

Esta última está definida en el art. 5º de la LFD, que dispone: "Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez".

Por la propia definición, no será plena prueba ni vinculará indubitablemente al firmante. En este sentido, el legislador ya ha considerado la situación y decide que, ante un desconocimiento, la carga de la prueba para demostrar la vinculación de la firma con el firmante corresponderá a quien invoque su validez con, entre otros elementos, el acuerdo en el cual la parte aceptó este medio para hacer transacciones y se comprometió a no desconocerlo.

Cabe aquí hacer mención de otras formas de autenticación de identidad digital como es la llamada “identificación digital auto-soberana” o “SSI”, que se logra mediante el uso de plataformas descentralizadas y se verifica mediante el sistema de blockchain, lo que permite prescindir de la intervención de los proveedores de “servicios de confianza” de las plataformas centralizadas. (2)

2.- El cobro de créditos digitalizados a los tomadores. Dificultades

Existen, en la práctica, dificultades procesales para una ejecución frente a la falta de un “título ejecutivo” que pudiera posibilitar un cobro expeditivo ante el modo de instrumentarse la operación, que es totalmente digital (3).

Es por eso que, en el caso de las Fintech, el cobro de los créditos a sus clientes por préstamos otorgados, no obstante una morosidad aproximada del 20%, se realiza en forma extrajudicial.

En cuanto a la existencia o no de un título ejecutivo, cabe reiterar que el sistema argentino acepta expresamente las contrataciones por medios informáticos y el valor de la firma digital y de la firma electrónica.

También se admite la suscripción digital de operaciones de tarjetas de crédito, de letras de cambio, de pagarés y de cheques (conf. Ley 27.444 que modifica la ley 25.065, el dec-ley 5965/63 y la ley 24.452).

Sin embargo, al momento de intentarse una ejecución judicial de un mutuo por parte de una Fintech, la documentación presentada no ha sido admitida.

Al respecto puede señalarse como ejemplo el caso “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo” (4) donde, en el caso de un mutuo celebrado por una Fintech con un particular, se rechazó la demanda ejecutiva sosteniendóse: 

a) que eran insuficientes las impresiones en papel de los instrumentos, que aunque tuvieran firma electrónica solo podrían ser considerados instrumentos particulares no firmados (art. 287, segundo párrafo del Cód. Civ. y Com. de la Nación) no susceptibles de habilitar el procedimiento de preparación de vía ejecutiva.

b) que no correspondía la realización de un complejo peritaje informático que dictamine sobre los presupuestos del art. 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, con el objetivo de poder considerar al documento en soporte electrónico, firmado a su vez electrónicamente, como un instrumento privado ya que ello conduciría la ordinarización del trámite y al menoscabo del derecho de defensa del deudor; máxime cuando con este tipo de plataformas se estarán canalizando operaciones de crédito para consumo sujetas a las específicas reglas de orden público de la ley consumeril (art. 65, ley 24.240), entre ellas, las presunciones que debieran interpretarse a favor de los eventuales deudores consumidores (arts. 3º y 37, también de la ley 24.240).

c) que distinta sería la situación si el actor hubiera acompañado con su demanda el soporte electrónico en el que se habría plasmado el contrato de mutuo. 

La doctrina sostiene que el hecho de que un contrato haya sido perfeccionado en forma electrónica no es óbice para adjuntarlo a la demanda. Se deberá adjuntar un pendrive, un CD o cualquier otro tipo de soporte magnético con todos los documentos por los cuales se pretende hacer valer un derecho. Agrega que, para darle mayor fuerza probatoria, deberíamos poder acreditar no solo que somos los emisores de dicho documento, sino que este no ha sufrido alteración alguna desde su emisión; ninguno de estos dos puntos puede ser satisfecho si el documento se encuentra impreso. El proceso para encriptar un documento es el mismo que para encriptar una firma. Necesitaremos la clave privada, y únicamente quien tenga acceso a la clave pública podrá verificar la autoría e integridad de ese documento, afirmando su exclusividad y evitando el repudio por parte del autor (5).

3.- Las ejecuciones contra consumidores

A la cuestión del título ejecutivo, abordada precedentemente, se suma el tema de los derechos del consumidor.

Es que, cuando el cliente de la dadora del crédito es una persona humana, que es un consumidor, entran a jugar las disposiciones de la ley específica y se presenta una situación similar a la de los denominados “pagarés de consumo”.

En el punto, debe recordarse que importante doctrina y jurisprudencia consideran que el libramiento de un “pagaré de consumo” -cuya causa es una operación de crédito entre un banco y un consumidor- implica un acto en fraude a la Ley de Defensa del Consumidor y por ende, en contra del orden público.

Ello por cuanto el pagaré no refleja las condiciones del préstamo exigidas por la ley de consumidor, como ser el plazo de financiación, el importe de las cuotas, el sistema de amortización, la tasa de interés, y el costo financiero total, lo que lo haría nulo frente a las disposiciones de orden público de la ley 24.240. 

Igualmente está en juego la norma que dispone que la demanda debe tramitar ante los jueces del domicilio real del consumidor en forma improrrogable (art. 36 de la ley 24.240 conf. Ley 26.361).

Tales cuestiones fueron tratadas en la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos: "Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores", dictado el 29/06/2011, donde se dispuso declararse incompetente en casos de ejecución de deudores que se encuentren fuera del territorio del tribunal (6).

Por su lado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a partir del fallo “Cuevas”, dispone que los jueces deben indagar la cuestión y los autoriza a declarar de oficio su incompetencia territorial a partir de la constatación domiciliaria (7), en doctrina coincidente con la de otras jurisdicciones (8).

Con este panorama, la doctrina y jurisprudencia (9) se divide en tres posturas frente a una demanda ejecutiva iniciada por una entidad bancaria contra un deudor (persona física), cuyo objeto es un pagaré librado como garantía de un préstamo bancario, tanto en el ámbito de CABA como de PBA:

i) Los casos en los que prosperan las demandas, por considerar los magistrados que los mismos son títulos hábiles para su ejecución;

ii) Los casos en los cuales no prosperan inicialmente las ejecuciones rechazándose las mismas, por considerar los jueces que el título es un “pagaré de consumo”, y es inhábil a la luz de la L.D.C., no cumpliendo con los requisitos del art. 36 de dicha ley.

iii) Los casos en los cuáles si bien las demandas no se rechazan in limine, los magistrados intiman o bien a desvirtuar la presunta relación de consumo o a integrar los pagaré con los contratos causa-fuente de esos títulos, a los fines de corroborar el cumplimiento de los requisitos del art. 36. En caso de corroborar su cumplimiento, prospera la acción ejecutiva, pero no del pagaré, sino del contrato de préstamo bancario -previa preparación de la vía-. En caso contrario, rechazan la ejecución por no cumplir ni el pagaré ni el contrato con la L.D.C.

A nuestro juicio, en materia de pagarés no debe olvidarse que sí es posible la discusión de la causa entre obligados directos (arts. 1821 inc. a del CCCN y 18 D. ley 5965/63), por lo que si se trata de una ejecución del banco o Fintech contra su cliente, la invocación de las normas del consumidor resultan insoslayables sin que pueda ser un óbice una norma procesal que lo prohíba frente a la preeminencia de las normas legales de orden público y posteriores, y a la supremacía de la protección constitucional y convencional vigente.

Por su lado, en el caso de la ejecución de un mutuo por parte de una Fintech contra un cliente consumidor, la solución debería ser análoga.

En consecuencia, la posibilidad de ejecución del mutuo por parte de la Fintech y en las condiciones reseñadas en el capítulo anterior solo sería posible en el caso de un cliente empresa (10).

4.- Embargabilidad por terceros de la cuenta del cliente en la Fintech 

Los fondos o el crédito que el cliente tiene en la Fintech forman parte de su patrimonio y, por ende, es embargable por sus acreedores mediante oficio a esa empresa.

Al respecto, en el fallo “M. R. E. c. M. L. A. s/ cobro de honorarios” (11) se sostuvo que Las empresas fintechs —a través de nuevas modalidades tecnológicas— pueden administrar, intervenir, participar y/o intermediar en la transacción de cosas en sentido jurídico, bienes, créditos, valores o activos de terceros; y resultan claramente embargables por los acreedores del deudor (arts. 15, 16 y 743 del Cód. Civ. y Com.).

5.- Acción directa del tercero acreedor contra la empresa de Fintech

Otra posibilidad es que, en caso de que el deudor sea titular de una cuenta de Mercado Pago sujeta a inversión directa, —esto es, aquellas cuentas que el dinero que ingresa forma de manera directa de una inversión—  el acreedor del cliente pretenda el ejercicio de la acción directa (art. 736 CCCN) contra la Fintech respecto de fondos habidos en una plataforma de pago electrónico o Proveedores de Servicios de Pago (PSP).

¿Podría en este caso el acreedor, tener acción directa contra el deudor de su deudor, esto es Mercado Pago cuando no existiría la exigibilidad requerida por el inc. b) del art. 736 CCCN?

A esos fines, Piesciorovsky da respuesta positiva (12), la que compartimos.

6.- Necesarias reformas procesales en la era digital

Existe una marcada tendencia doctrinaria que considera que, en las actuales condiciones, la ejecución de créditos digitales es posibles y que el medio adecuado es el instrumento del “prepara vía ejecutiva” (13).

No obstante, esa misma doctrina concuerda en la necesidad de que debe haber una reforma de los códigos procesales que contemplen expresamente la ejecución de los créditos digitales (14).

Al respecto, consideramos que existe una necesidad de mejorar las normas de fondo y procesales para tutelar los derechos del acreedor digital manifestando que las típicas medidas de recupero de las décadas pasadas ya no son útiles frente a las cuentas virtuales, billeteras electrónicas, monedas digitales, tarjetas de puntos por consumos o membresías.

También existen deudores trabajadores o comerciantes de la Generación Y, Z y Alpha con implementaciones en sus páginas web tales como simples botones de pago, pasando por checkout payments o checkthrough payments  para pago de para productos o servicios en sus propias páginas web, algunos cobrando con divisas nacionales y otros con divisas extranjeras. Por ejemplo; plataformas de pago y cobro de Mercado Pago, PayU, Stripe, Payoneer o PayPal.

Todas y cada una, cuentas susceptibles de ser embargadas, o atacadas por medio de una solicitud de secuestro de documentos informáticos, pero sin las herramientas necesarias implementadas, ni la creatividad suficiente, seguirán creciendo sin poder atacarse.

Así las cosas, uno de los principios en los que se deben basar las medidas relacionadas tendientes a resguardar el crédito del acreedor digital es el principio de “actuación en tiempo real”, que es una derivación del principio de eficacia. En tren de aprovechar al máximo las posibilidades tecnológicas puestas al servicio de un mejor proceso, más rápido y justo, es posible —en materia de notificaciones electrónicas— que las partes conozcan lo que resuelve el tribunal en el momento en que se adopta la decisión. 

Por supuesto, esta posibilidad de actuación en tiempo real solo es compatible con la notificación de oficio de todas las novedades del proceso. Todos aspectos, como podrá verse, que tienden a la reducción de plazos en la búsqueda del objetivo final: conducir —y concluir— el pleito dentro de plazos razonables (15).

En definitiva una reforma procesal es indispensable, tanto para proteger el crédito de los acreedores, cuanto para garantizar los derechos de los deudores en la era digital.