El día 18/05/2017 la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva) dictó la Instrucción 02/2017 a través de la cual se ordenó a las todas las áreas jurídicas competentes de ese Organismo a desistir o allanarse de aquéllos litigios en trámite en donde se discuta la inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancia Mínima Presunta en aquéllos procesos donde el contribuyente haya probado:

(i) pérdidas contables en el balance; y
(ii) quebrantos impositivos exteriorizados en la presentación de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias.

A través de esta instrucción, el Fisco recepta el criterio expuesto en los fallos “Hermitage S.A.” (15/06/2010) y “Diario Perfil” (11/02/2014) emitidos por la Corte Suprema de Justicia en donde se declaró inconstitucional el tributo, violatorio de los principios constitucionales de capacidad contributiva y razonabilidad.

Recordemos que en esos precedentes se sostuvo que este impuesto, al gravar los activos, no representa una verdadera manifestación de riqueza cuando hay pérdidas y quebrantos. 

Si bien la instrucción en cuestión sólo se refiere a los juicios en trámite con el Fisco por el tema mencionado, las conclusiones se extienden para aquéllos casos en donde no existan litigios, como ser: presentación de declaración jurada del Impuesto a la Ganancias Mínima Presunta para períodos futuros, pago de anticipos cuando se ha presentado la declaración jurada y los pagos en exceso realizados en períodos fiscales no prescriptos (período fiscal 2011 en adelante).

Ello así, ya que dicha normativa interna del Organismo Fiscal al referirse al “ámbito de aplicación” expone: “La presente Instrucción General resulta de aplicación por parte de todas las áreas jurídicas con competencia en la materia”.

En rigor, ningún funcionario del Fisco podría iniciar un juicio reclamando deudas por el Impuesto a la Ganancias Mínima Presunta cuando el contribuyente compruebe, a través del balance contable y la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias, pérdidas y quebrantos.

Bajo este razonamiento y análisis normativo, para estos supuestos de hecho, siempre que los contribuyentes exhiban pérdidas en el balance contable y quebrantos impositivos en la presentación de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias, recomendamos:

(i)  Para los contribuyentes que aún no presentaron la declaración jurada del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta para el período fiscal 2016, podrán presentar dicha declaración con impuesto determinado en 0 para evitar la aplicación de multas formales y, en forma simultánea, acompañar una multinota ante la Agencia de la AFIP DGI exponiendo los argumentos de hecho y derecho (referenciando los fallos y la Instrucción hoy comentada) y los elementos probatorios necesarios para acreditar el extremo en cuestión (presentación de la DDJJ del Impuesta a las Ganancias con quebrantos y balance contable del período 2016 con pérdidas).

(ii) Para los contribuyentes que presentaron la declaración jurada del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta para el período fiscal 2016 pagando el gravamen, cuando el Fisco intime al pago del primer anticipo, deberán acompañar una multinota ante la Agencia de la AFIP DGI exponiendo los argumentos de hecho y derecho (referenciando los fallos y la Instrucción) y los elementos probatorios necesarios para acreditar el extremo en cuestión (presentación de la DDJJ IG con quebrantos y balance contable del período 2016 con pérdidas) a los fines de no abonar el anticipo sin que la intimación automática del Fisco concluya en una ejecución fiscal.

(iii) Para los contribuyentes que hayan abonado el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta por los períodos pasados no prescriptos (2011 en adelante) habiendo arrojado quebrantos impositivos y pérdidas contables, podrán interponer una acción de repetición para recuperar los montos abonados en exceso.    

Por último, si bien la Instrucción y los fallos emitidos por la Corte mencionan pérdidas contables e impositivas, somos de la opinión que aquéllos sujetos que exteriorizan quebrantos impositivos y un alto grado de pasivos (aún sin tener pérdidas contables) pueden receptar estos corolarios ya que también carecen de capacidad contributiva para abonar el gravamen.

Destacamos la actitud de la AFIP de receptar favorablemente los fallos del Máximo Órgano Judicial de la Nación, esperamos que la práctica avale dicho accionar, máxime en reclamos de repetición devolviendo en sede administrativa las sumas solicitadas por este concepto, sin poner al contribuyente en la obligación de recurrir a la instancia judicial imponiéndole –en tal sentido- costos económicos innecesarios (tasa de justicia, honorarios, pericias, etc) y, por otra parte, generando un mayor abarrotamiento de causas en la Justicia.