1. Aproximación al tema

A partir de resonantes hechos de corrupción que trascendieron a nivel global en los últimos años (*) y más recientemente en nuestro País durante 2018, comenzó a instalarse en la consideración pública y en las prácticas corporativas, la llamada responsabilidad penal de las empresas. Coincidimos con DE DIEGO (*) en situar como el hecho desencadenante de una serie de normas de prevención y contralor en materia contable y financiera, a la crisis que desataron en el año 2001 las empresas Enron y, seguidamente, WorldCom en Estados Unidos de Norteamérica; como así también la que en diciembre de 2003 se desató en Italia sobre el gigante de la industria láctea, Parmalat, atribuible a la llamada “contabilidad creativa”. En todos esos casos “testigo” el denominador común fue una ruinosa gestión financiera, que perjudicó a accionistas y por supuesto a empleados, pues derivo en la pérdida de sus fuentes de trabajo al terminar con la existencia de esas empresas.

De ahí en más, se sucedieron una serie de medidas en tales países - que irradiaron hacia muchos otros - tendientes a implementar procesos de control y prevención y contralores en materia financiera y penal, no solamente para evitar contigencias de ése carácter, sino también, con la idea de instalar al cumplimiento normativo, como premisa y pauta de conducta para el desenvolvimiento de la actividad corporativa y económica en general.

Es por ello que hoy en día - principalmente en nuestro medio, a partir de los aludidos casos de corrupción que se sucedieron en los años recientes - el término “compliance”, que a nuestro entender no refiere a otra cosa que al aludido cumplimiento normativo, se lo asocia únicamente a cuestiones de índole penal.  Y tomando para ello como referencia normativa, a la recientemente sancionada Ley 27.401 (BO 01/12/2017) llamada de “Responsabilidad Penal”, dirigida a personas jurídicas privadas, que tipifica delitos y conductas punibles - tales como cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública; concusión; enriquecimiento ilícito de funcionarios; balances e informes falsos -  con directa remisión a normas del Código Penal en cada caso.

En su art. 22, la referida norma introduce lo que se da en llamar “Programa de Integridad” descripto allí como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos. Todo ello, a través de objetivos y contenidos a precisarse por medio de una futura reglamentación.

Hacemos notar que ya antes de esta norma, se habían dictado otras con similares propósitos y alcances; nos referimos a la Ley Penal Tributaria Nro 24.769 (BO 19/12/96) que tipificaba delitos tributarios, fiscales y otros relativos a los recursos de la seguridad social.Este dispositivo fue recientemente derogado por la Ley 27.430 - llamada de “Impuestos” pero conocida como de “Reforma Tributaria” –que pasó a contemplar un régimen penal tributario (título IX); delitos tributarios (título I); delitos relativos a los recursos de la seguridad social (título II) y delitos fiscales (título III).

Todo ello es resultado de la decisión del Poder Ejecutivo de alinearse a normativas internacionales y a disposiciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

2. Necesidades de extender la cultura del cumplimiento normativo al ámbito laboral 

2.A.: Compartimos los objetivos y finalidades que tomaron cuerpo a través de la reacción normativa que se ha dado en varios países y también en el nuestro, a partir de los hechos reseñados en el apartado anterior.

Pero no vemos motivos valederos para que la cultura de la prevención y de la gestión del cumplimiento normativo, se circunscriba solamente al ámbito penal, dejando de lado a las obligaciones socio laborales.

Las buenas prácticas corporativas y los parámetros de gobernanza de las organizaciones privadas, no deberían dejar de lado la observancia de normas laborales y de la seguridad social, que va directamente asociada y articulada con aquellas pregonan acciones y conductas comprometidas con el desarrollo y bienestar de la sociedad o cuanto menos, de la comunidad donde las empresas y emprendimientos productivos y de servicios desenvuelven su actividad, calificables todas ellas como configurativas de la responsabilidad social corporativa (RSC) (**)

En tales condiciones, quienes miran al entorno procurando su cuidado, no pueden descuidar el interior de sus respectivas organizaciones, y como parte inescindible de ellas, a sus dependientes, y a la calidad de la tarea que se les confía, bajo condiciones que por mandato constitucional deben ser necesariamente dignas y equitativas. A esos efectos, quienes generan empleo deben cumplir con las normas que conforman nuestro ordenamiento laboral y de la seguridad social. En línea con ello, deben procurarse condiciones dignas de labor previniendo daños a la salud psicofísica de los dependientes, entre otras varias obligaciones, corporizadas en el ordenamiento legal labora, además de cumplir con la tributación de cargas que recaen sobre el salario y con destino a los organismos previsionales y de la seguridad social.

Esto a la vez, hace necesarios procesos y procedimientos para llevar a cabo el cumplimiento de tal ordenamiento - compliance - como parte de las herramientas para gestionar los recursos humanos, dando lugar a un conjunto de buenas prácticas laborales, en consonancia con las acciones de responsabilidad social que la empresa pueda llevar a cabo frente a la comunidad; aún cuando esto último no se haya dado en una determinada organización, sería un dato positivo que ésta comience por quienes son parte de la misma y de su proceso productivo, asegurándoles el reconocimiento de sus derechos y brindándoles las mejores condiciones posibles junto a las que son legalmente exigibles, para el desempeño de las tareas.

2.B.: En ese contexto, vemos viable la incorporación de esas prácticas y acciones a un Programa de Integridad de la misma naturaleza y alcances a los fijados por el art 22 de la Ley 27.401. Siendo este dispositivo de marcada naturaleza penal, se requería otro, especial, para el bloque normativo laboral y de la seguridad social; pero que aún autónomo, complementaría al primero.

Pero hasta que eso ocurra, nada impediría a las organizaciones adoptar buenas prácticas en ese sentido, y darse como parte del poder de dirección del que gozan, un cuerpo normativo interno, que pase a formar parte de sus políticas escritas, preferiblemente, o en todo caso de sus usos, apuntando a una mejor gestión y organización de sus recursos humanos.

Es lo que se verifica en la práctica, con los llamados Códigos de Conducta o de Ética, que en nuestro País no cuentan aún con marco normativo, y sin embargo - muchas veces como derivación de políticas corporativas implementadas desde sus matrices o controlantes - las empresas los incorporan a sus nomas internas.

Así, un programa de integridad puede constituirse a través de un conjunto de iniciativas y acciones destinadas a un colectivo de personas, por las que se procura el cumplimiento y la observancia de normas - abarcativo esto del ordenamiento laboral y de la seguridad social – a través de procedimientos, procesos, acciones de prevención y conductas, en un marco de transparencia.

Aquel se compondría del llamado código de conducta, seguido o complementado éste de un esquema de contralor de cumplimiento apuntando con ello a un mejor comportamiento de los sujetos de la relación laboral, de cara a las propias pautas del contrato individual de trabajo y también del ordenamiento legal.

El código de conducta debe plasmar los valores a los que apunta la organización, tales como honestidad, transparencia, respeto e igualdad considerando la diversidad; y liderazgo, éste, inspirando y motivando al colectivo de personas dirigidas que forman parte de la comunidad de trabajo, con el ejemplo, a través de las palabras y las acciones; y comprometiendo la capacitación y formación orientadas al desarrollo profesional de los dependientes. En ésa línea, debe desenvolverse el accionar de la organización tanto para con los propios dependientes como en la cotidiana interactuación con terceros, sean estos socios comerciales, clientes y proveedores. De ahí en más, cabría determinar y definir los cursos de acción y pautas de comportamiento alineadas con los objetivos y actividades que la organización desea llevar a cabo, en un marco de compromiso hacia la observancia de las leyes.

Tales pautas de comportamiento, no son las usualmente tipificadas por las leyes laborales y de la seguridad social, sino que pueden ser otras, complementarias de éstas últimas. Por medio de las mismas, se apunta a evitar que la organización no solo incumpla la legislación vigente, sino que además proceda sin ética; y realice actos que atenten contra sus propios objetivos y valores, lo que requiere de una necesaria congruencia en su obrar. No se verificaría esta, por ejemplo, en aquellas organizaciones empresarias que a diario proclaman ante la comunidad un determinado compromiso con el cuidado del medioambiente, contando a la vez con procesos productivos con componentes contaminantes; lo mismo sucede, en otro plano, cuando se declama el compromiso con la observancia de derechos humanos fundamentales incumpliendo a la vez normas esenciales en materia de jornada, salarios, de contratación de menores o de prevención de los riesgos del trabajo.

A nuestro entender estas consideraciones alcanzan no solamente a empleadores; también a las propias organizaciones sindicales, para con sus propios dependientes; sus afiliados -para lo que cabría dejar de lado deplorables prácticas sobradamente comprobadas, que atentan contra la plena participación en la vida política interna y la periódica renovación de sus cuadros dirigentes - y hacia sus representados en general, cuyo bienestar debe tener prioridad por sobre el de quienes las conducen.

Pero más allá de los aludidos lineamientos a contemplar, también podrán ser parte del Código de Conducta, preceptos similares a los que conforman el cuerpo de deberes y obligaciones que nuestra legislación laboral asigna tanto a empleadores como a dependientes; y que no son otros que los contemplados a lo largo del Capítulo VII del Título I de la Ley de Contrato de Trabajo (arts 62 a 89 citado texto legal) sumados a toda otra previsión que particularmente el empleador considere necesario contemplar en ese cuerpo.

A su vez, el mencionado código de conducta debería contemplar mecanismos o canales de denuncia, permitiendo a quien conozca una inconducta o a la víctima de ella, contribuir de ese modo a evitar que se propaguen las consecuencias dañosas de la misma y a sancionar a los responsables.

En resumen, un programa de integridad con los aludidos componentes, contribuirá a inducir y asimilar determinados valores en la organización de que se trate, y a propagarlos a terceros con los que aquella interactúe en el marco de su actividad, seguido todo ello de la implementación de procesos para la periódica observancia de contralor

3. Necesidad de prevenir contingencias laborales

3.A.:Sin duda, la inobservancia de las normas laborales y de la seguridad social representa una verdadera contingencia para el empleador, visto desde dos perspectivas: a) respecto de sus propios dependientes; b) respecto de aquellos que se desempeñan para terceros, pero que están de algún modo ligados a su proceso productivo, en el marco de lo que se da en llamar “relaciones laborales múltiples”, a lo que referiremos seguidamente.

Subrayamos que aquellas son expresión de la descentralización productiva que se ha corporizado años atrás en la actividad económica en general, a causa de la creciente innovación tecnológica, que modificó la manera de producir, de vender, de brindar servicios y por carácter transitivo, también de trabajar.

Como consecuencia de ello, en los procesos productivos o de generación de servicios, interactúan hoy distintos sujetos, cada uno con su propia organización instrumental de medios materiales - entre ellos,recursos humanos -que en muchos casos conforman cada uno etapas o facetas del proceso productivo de un tercero, quedando de ese modo válidamente considerados como parte de la actividad normal y específica propia de aquel que los contrata, en los términos del art 30 LCT.

En ese contexto, cada vez más habitual en el mundo económico, se impone efectuar - de parte del principal o comitente - un periódico y sistematizado contralor, no solo acerca de la idoneidad de las prestaciones integradas a proceso productivo o de generación de servicios, sino también en lo atinente a la composición e integración de la fuerza de trabajo integrada al mismo por el tercero o contratista y al cumplimiento de normas laborales y de la seguridad social por parte de quienes la aporten o suministren al contratante o comitente.

De ahí la responsabilidad que recae sobre quienes conducen esas organizaciones, en lo atinente a la gestión y organización de sus planteles, en consonancia con la legislación vigente. Lo cual bien puede ser parte de un programa de integridad como el que propiciamos en materia laboral, que involucre a contratistas, sub contratistas, cedentes, cesionarios o a todo aquel que participe en una actividad económica descentralizada.

En tales condiciones, los procesos de control que podría idear el empleador, a los que aludimos en el apartado que antecede, necesitarían de un área o estructura permanente compuesta por un staff abocado a esa tarea o cuanto menos, un responsable del gerenciamiento de esa labor; es lo que en otros países se da en llamar el “complianceofficer” de por sí necesario para cumplir con lo exigido por la mencionada Ley 27.401, que bien podría abarcar también lo relativo al cumplimiento normativo socio laboral fin de evitar la superposición de órganos internos con los consiguientes costos a que ello pueda dar lugar.

La referida área o unidad interna, comandada por el complianceofficer ,de acuerdo a lo que ocurre en otros países, sería la encargada de velar por el cumplimiento de la legislación vigente y de los procesos internos creados a tal fin, frente a acciones, inversiones y negocios que la empresa decida encarar o también en el desenvolvimiento de su actividad cotidiana. Todo lo cual requeriría, por supuesto, de un constante acompañamiento del directorio; también de quien detenta la máxima autoridad ejecutiva, y de los accionistas.

En algunos regímenes comparados se hace responsable a quien ejerce esas funciones -  no solamente ante los estamentos internos de la organización sino frente a la Justicia - de los delitos que puedan serle atribuibles a ésta, para lo que resulta un atenuante o según el caso, eximente de pena, el demostrar que tuvo diseñados procesos tendientes a ejercer el contralor del cumplimiento normativo y que este se vio frustrado por decisión de las autoridades ejecutivas al definir políticas y cursos de acción.

Ese contralor in house puede a su vez verse complementado por medio de labor profesional externa, para lo que al menos en lo atinente al conjunto normativo socio laboral, ya desde algunos años atrás se cuenta con una herramienta creada al efecto (***)

3.B.:De uno u otro modo, la correcta implementación de unprograma de integridad, debería constituir un atenuante de las penalidades emergentes de la Ley 27.041; y del mismo modo, en lo que respecta al cumplimiento normativo socio laboral; en particular, en lo que hace al contralor que impone el art 30 LCT al principal o comitente respecto del personal aportado o incorporado por terceros a su organización.

Acerca de esto último, puntualizamos que al fijar esa norma los requerimientos y exigencias que deben seguir cedentes, contratistas y subcontratistas hacia los trabajadores que presten servicios, no previó atenuantes o eximentes hacia los primeros, como para evitar la imposición generalizada y muchas veces irrazonable, de responsabilidades, como ocurre en sede judicial, por el solo hecho de apreciar o suponer la conexidad de la índole de sus prestaciones de éstos últimos, con la actividad normal y específica propia del comitente. Propiciamos que una previsión en ese sentido, debería ser incorporada a dicho dispositivo, como parte de una próxima reforma que precise los alcances de la extensión de responsabilidad por incumplimiento de normas socio laborales hacia terceros.

Y a propósito de la necesidad de aggiornar a nuestro ordenamiento laboral, como correlato de lo que se verifica en materia penal por medio de la Ley 27.401, una eventual reforma debería dar cuerpo al programa de integridad precisando sus contenidos como parte del articulado del Capítulo VII del Título I de la Ley de Contrato de Trabajo, referido a los derechos y deberes de los sujetos de la relación laboral.

Previo a su corporización en dispositivos legales -y hasta que esto ocurra - vemos viable implementar estas propuestas por medio de normas internas que bien puede darse el empleador, apuntando a un mejoramiento de la calidad de las relaciones laborales, a partir de una verdadera cultura ética empresarial que propiciamos.