Por Eugenio A. Bruno
Estudio Garrido Abogados

El artículo 765 del nuevo Código Civil y Comercial cambió nuevamente la naturaleza de las obligaciones de dinero en moneda extranjera en relación al régimen anteriormente vigente regresando al principio que regía hasta antes de la Ley de Convertibilidad.

Bajo el código vigente antes de la gran reforma reciente establecía (en virtud de los cambios introducidos por la Ley de Convertibilidad) que las deudas en moneda extranjera se consideraban obligaciones de dinero y por lo tanto sólo podían cancelarse entregando la cantidad de dicha moneda.

Recordemos que el Código original establecía lo contrario al principio que rigió hasta hace unas semanas. En particular, el artículo 617 disponía que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas. En sintonía con dicho artículo se establecía que la moneda extranjera no era dinero sino una cosa (artículo 2311).

El código original sólo consideraba dinero a la moneda nacional bajo el denominado nominalista: “si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación” (artículo 619).

Asimismo la jurisprudencia anterior al año 1991 consideraba que las obligaciones en moneda extranjera podían cancelarse en moneda nacional estableciendo distintas pautas con respecto al tipo de cambio a aplicar.

Con la modificación de la Ley de Convertibilidad el artículo 617 decía: “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.” Por lo tanto, la obligación de dar moneda extranjera se consideraba como una obligación de dar dinero y por lo tanto sólo podía cancelarse con dicha moneda, salvo por supuesto excluyendo los casos de “pesificación” y la aplicación de la jurisprudencia basada en la teoría del esfuerzo compartido que siguió a la conversión del signo monetario de las obligaciones pactadas en moneda extranjera luego del año 2002.

Pero las leyes relacionadas con la pesificación no modificaron la normativa del Código Civil con respecto a la naturaleza de las obligaciones futuras que se pudieran pactar en moneda extranjera. Por ello, una obligación en dólares sólo podía cancelarse en dicha moneda, pero no en la moneda nacional.

Es el nuevo Código Civil y Comercial mediante el artículo 765 el que introduce un cambio importante en este aspecto al disponer: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” Es decir que volvió al criterio anterior a la Ley de Convertibilidad en el sentido de considerar que una obligación de dar moneda extranjera debe considerarse como una obligación de dar cosas, y diciendo expresamente que dicha obligación puede cancelación en moneda nacional.

En este sentido el 766 parecería ir en sentido contrario del artículo 765, ya que en los casos de obligaciones de dar cosas, aquel establece que se debe entregar la cantidad correspondiente de la especie acordada. Es decir, si se considera a la obligación en moneda extranjera como una obligación de dar cosas (como dice el artículo 765), se debería devolver la cantidad acordada de dicha moneda, pero, como vimos anteriormente, el mencionado artículo 765 permite la cancelación de este tipo de obligaciones con moneda de curso legal en Argentina.

La profesión esperaba que la nueva redacción del código, regresando al principio nominalista de Vélez, daría lugar a discusiones jurisprudenciales particularmente con respecto a si dicha cláusula sería de orden público o de carácter supletorio rigiendo el principio de la voluntad de las partes. Efectivamente ello ocurrió y un fallo de cámara se inclinó por la aplicación del segundo criterio

En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió recientemente que el artículo 765 del Código Civil y Comercial no reviste orden público y por ello no habría inconvenientes en que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerden que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (en este caso dólares estadounidenses).

En el caso Fau c/ Libson la actora había demanda por consignación de una de dinero en pesos con el objeto de saldar la deuda del mutuo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados el 15 de febrero de 2012, mediante el cual recibió en préstamo una suma en dólares, los cuales se obligó a devolver en 36 cuotas iguales y consecutivas de en dólares, con un interés del 16% anual sobre saldos. La demandante argumentó que en virtud del "cepo cambiario" vigente le era imposible adquirir en el mercado oficial la suma de dólares necesaria para el pago de las futuras cuotas acordadas. La actora alegó que había arbitrado todos los medios necesarios para cumplir con su obligación, pero que ello le era imposible en razón por motivos de orden público se le impedía adquirir la divisa pactada en el contrato; a su criterio, correspondía cancelar la deuda contraída mediante la entrega del valor de las cuotas en moneda nacional según el cambio oficial vigente al día anterior al pago.

En primera instancia se resolvió a favor del acreedor. Y la Cámara (Sala F) ratificó la sentencia, expresando que “conforme  lo establecido en el Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962)”, mientras que “en el art. 7 del referido cuerpo normativo se dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Conf. Tobías, José W. en "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético." dirigido por Alterini, Jorge H. pag. 48/49)”.

Luego citaron el artículo 765 diciendo “que dicha norma no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. V, pág. 126, Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2015)”, sumado a que “por tratarse de normativa supletoria, corresponde aplicar las previsiones contempladas en los artículos 617 y 619 del Código Civil (texto s/ley 23.928)”.