Para todos aquellos que nos desempeñamos como operadores jurídicos, es algo sabido que, entre las patologías corporativas desgraciadamente difundidas en nuestro País, se encuentra  el denominado  “trasvasamiento de sociedades”. Y éste, en palabras acertadas de Ricardo Nissen, puede ser caracterizado como la desaparición fáctica de una Compañía que es abandonada a su propia suerte, “….cuyas actividades comerciales son “continuadas” por una tercera sociedad, constituida e integrada por personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no necesariamente, desarrolla su objeto social... utilizando para ello todo o parte del activo y personal de la misma”[1].-

Por lo común, se suele arribar a esta forma de fraude societario como consecuencia de una situación caótica de la sociedad primitiva –ora por la acumulación de pasivos mercantiles, ora por la sumatoria de condenas laborales y por un vasto etcétera-  y lo que se busca con la “engañifa” en cuestión, no es sino “...evitar la liquidación de los bienes sociales y los riesgos personales que ello implica para los integrantes de los órganos de administración y fiscalización”[2].-

En la especie, mediante esta triquiñuela de baja estofa jurídica que Justo López calificara hace décadas de “interposición fraudulenta de sujeto colectivo”[3], se arbitra lo siguiente:

• La nueva sociedad pasa a ser titular de todos o de la mayor parte de los activos de la Compañía que la precediera;
• El nuevo sujeto ideal continúa la actividad del primero con todos o parte de los socios, proveedores y clientes del trasvasado”, y;
• La sociedad creada “ad effectum” del trasvasamiento, por lo común, habrá de reproducir en su seno –de hecho o de derecho- la organización de la que la precediera.-

De este modo, toda eventual ejecución  de los bienes de la sociedad “trasvasada” por parte de sus acreedores perjudicados habrá de ser resistida “con uñas y dientes” por la nueva titular dominial de los mismos, ya fuera por medio de “tercerías de dominio” (?), o con el mentiroso argumento de que es la nueva Compañía, y no la anterior, la genuina propietaria de dichos activos.-

En la Jurisprudencia de los Tribunales norteamericanos el tema aparece bien resuelto desde antiguo con solvencia, habiéndose sostenido que “Cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos  sujetos que la controlan  tiene una obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios en su propio beneficio en detrimento de los acreedores”[4], habiéndose agregado en otro supuesto que “...la ficción de la incorporación (en nuestro derecho “constitución”)de la nueva sociedad en el caso, que implica el otorgamiento del beneficio de la limitación de la responsabilidad, no debe alcanzar a aquéllos  que la utilizan como un mero mecanismo para defraudar el interés público, justificar el mal, proteger el fraude o defender al crimen”[5].-

En lo que hace a nuestro País, en donde la posibilidad de extender la responsabilidad en forma ilimitada y solidaria a la nueva Compañía y a sus socios se hallaba limitada a la aplicación de los arts. 54 de la Ley 19.550, 161 de la Ley 24.522 y 31 de la Ley 20.744 pero que, en toda hipótesis, obligaba al acreedor a transitar por un engorroso “via crucis” procesal, la misma ahora aparece notoriamente favorecida desde la sanción de la Ley 27.401, de Responsabilidad Penal Empresaria que, como se recordará, dando un giro copernicano a lo sostenido hasta ese momento por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, permite responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos previstos en su texto que hubieren sido realizados con su intervención o en su nombre, interés  o beneficio (vid.art. 2do.).-

Y acto seguido, en su art. 3ro., agrega:” En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transferida a la persona jurídica resultante o absorbente” (¡).-

En la actualidad, entones, será mucho más sencillo perseguir y castigar a aquellos que –como solía decir el recordado Guillermo Borda con cita del derecho francés-  “ponen vino viejo en odres nuevos”  visto el hecho de que, como el derecho no es sino un plexo jurídico normativo de carácter integral, los magistrados intervinientes en sede mercantil, laboral o civil podrán recurrir a otras áreas jurídicas para integrar un esquema sancionatorio que permita desbaratar ardides estafatorios como el que acabo de detallar.-

En este orden de ideas, es perceptible en la copiosísima recopilación de Jurisprudencia de los diversos Estados de la Unión efectuada por Diana Cañal en su sobresaliente Tesis Doctoral, la existencia de lo que sus jueces denominan “laundry list”, entendida como una especie de nomenclador de conductas corporativas  -en rigor, y según lo vemos- algo así como los “indicios” o “presunciones” “graves, precisas y concordantes “ a las que alude nuestro legislador procesal, con la que el magistrado deberá analizar el caso concreto que se presente a su resolución.-

Y, en última instancia, se deberá tener en cuenta –como afirma la reconocida Juez de Cámara citada- que:“Si la cosa camina como un pato, tiene plumas como un pato, tiene patas palmípedas como los patos y habla como pato….entonces es un pato”[6].-