Por Facundo Martín Bilvao Aranda (1)

A través de la Resolución General N° 3072 (1), la AFIP estableció el procedimiento que seguirá este organismo ante la detección de contratación de mano de obra que importe graves violaciones a las normas previsionales, laborales o sobre higiene y seguridad en el trabajo.

Según los considerandos de la Resolución, luego de los procedimientos de fiscalización de las condiciones laborales realizados en el marco de su competencia, la AFIP detectó, en distintos puntos del Territorio Nacional, trabajadores contratados —en forma directa o mediante alguno de los mecanismos de interposición previstos en la Ley de Contrato de Trabajo— en condiciones que importan graves violaciones a las normas previsionales, laborales y sobre higiene y seguridad laboral.

De esta manera, muchas de las situaciones detectadas, a criterio de la Administración Federal de Ingresos Públicos, podrían resultar susceptibles de ser encuadradas en las figuras tipificadas en el Código Penal de la Nación. Así las cosas, y siendo el objetivo prioritario del Gobierno Nacional impulsar medidas tendientes a detectar y combatir el trabajo esclavo, estas situaciones dieron  fundamento suficiente a la AFIP para disponer la adopción de estas medidas.

De acuerdo al tenor de esta nueva normativa, cuando el organismo a cargo de Ricardo Echegaray detecte la existencia de alguno de los supuestos aludidos que puedan implicar la comisión de cualquiera de los delitos relativos a la libertad de los trabajadores involucrados, tipificados en el Código Penal de la Nación (2), en particular, los previstos en los artículos 140([3), 141 (4) y 142 bis (5), en la Ley N° 26.364 sobre trata de personas (6) o en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos detallados en el inciso 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional (7), la AFIP procederá a:

i)   Dejar constancia de los mismos en acta circunstanciada, a la que se ajuntarán los elementos de prueba recabados —documentos, fotografías, filmaciones, testimonios, etc.—;

ii)   analizar los hechos constatados y los elementos de prueba reunidos y determinar, en cada caso concreto, si se encuentra “prima facie” acreditada la configuración de algún delito, efectuando la denuncia penal en los casos que corresponda;

iii)  evaluar y, en su caso, aplicar las sanciones administrativas correspondientes y adoptar las medidas preventivas pertinentes; e

iv)  informar lo actuado a la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE), a la Secretaría de Trabajo, a la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional y a la Secretaría de Derechos Humanos.

El Trabajo no registrado: el difícil escenario entre obligaciones, inspecciones y contingencias laborales.

Según el Indec, el 33,7% de los trabajadores está “en negro”. Así fue comunicado hace pocos días atrás por el propio organismo, desde donde también se informó que el trabajo informal se redujo un 2% en el cuarto trimestre del año 2010, detallando que la región que mostró mayor nivel de informalidad entre los trabajadores fue el Noroeste, con un 41,9% de empleados en negro, mientras que la Patagonia fue la región con menor nivel de trabajadores irregulares, con un 21,2%.

Ante este escenario ya conocido antes de ahora por el Gobierno Nacional, la Secretaría de Trabajo, a través de la Subsecretaría de Fiscalización, aumentó la calidad y cantidad de fiscalizaciones, afinando los procedimientos de planificación, focalización, refiscalización y seguimiento. El programa se llama Plan Nacional de Regularización del Trabajo y tiene como objetivo que los trabajadores definitivamente se regularicen e ingresen al sistema.

De esta manera, los inspectores del Ministerio de Trabajo de la Nación han salido masivamente a la calle a fin de detectar posibles irregularidades en comercios, industrias y establecimientos de todo el país. En esta tarea, los funcionarios solicitan los datos del establecimiento, pudiendo entrevistar luego cada trabajador y, de constatarse irregularidades, labran un acta y fijan una fecha de audiencia a fin de que el presunto empleador efectúe su descargo. Asimismo, los empleadores tienen la posibilidad de reducir el monto de la multa si rectifican la situación con anterioridad a la audiencia fijada.

Bueno es destacar que estos inspectores están facultados a ingresar a los establecimientos sin una orden judicial, labrar actas de obstrucción en caso de que se impida el ingreso; solicitar los documentos y datos que estimen necesarios; clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que  impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores. Hasta poseen la facultad de hacer las denuncias penales por privación ilegítima de la libertad si se comprobare que se oculta o encierra a parte de su personal en lugares recónditos del establecimiento a fin de que no sean detectados por los funcionarios actuantes, tal como sucedió hace algunas semanas atrás en la mendocina ciudad de San Rafael.

Cabe destacar que los inspectores pueden corroborar la situación de los trabajadores on line en el momento de la fiscalización mediante netbooks con las que podrán determinar en el acto cuáles son los empleados que están registrados y en caso de que haya alguno que no lo esté, podrán aplicar sanciones al empleador y fijar una citación judicial. En una eventual resolución sancionatoria, las multas varían entre uno a 10 salarios por cada trabajador no registrado.

Planes de pago:

Luego de revelarse una inmensa cantidad de situaciones irregulares a lo largo y a lo ancho del país, y evidenciando el elevado costo operativo y financiero que le significa a un empresario tener que afrontar una multa de estas características, el Gobierno resolvió, a través de la Res. MTEySS 90/2011 (8), permitir a las empresas cancelar a través de un plan de pagos las multas aplicadas por casos de informalidad laboral, aunque, claro, deberá soportar además la imposición de intereses por la “financiación”.

A través de esta norma, se faculta a la Secretaría de Trabajo y a la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social a autorizar con carácter excepcional el pago en cuotas de las multas impuestas como consecuencia de infracciones a las obligaciones de la Seguridad Social en el marco del procedimiento regido por la Resolución MTEySS Nº 655/05 y sus modificatorias.(9)

Ya en el año 2010 (10) la AFIP había sancionado nuevos criterios para la aplicación de multas ante la detección de empleos no registrados, consagrando nuevos montos por atraso en el pago de cargas sociales, reducciones de sanciones y diferentes plazos para el pago de las multas provenientes de la falta de denuncia de los trabajadores o incumplimientos relativos a la retención de aportes, ocupación de trabajadores en relación de dependencia sin la debida registración y por falta de afiliación, entre otras irregularidades.

Una dura realidad:

Es una realidad incontrastable que los empresarios, y principalmente la mediana y pequeña empresa, presenta severos inconvenientes a la hora de afrontar el impacto de los impuestos al factor trabajo, lo que prácticamente los obliga a incurrir en irregularidades o clandestinización total o parcial de los dependientes hasta que no obtengan un cierto grado certeza en el desempeño del empleado. Pero, como la otra cara de una misma moneda, cierto es también que el empleador que no registre debidamente una relación laboral asumirá para sí una considerable cantidad de contingencias que les puede acarrear serios dolores de cabeza y hasta el cierre de su negocio.

Según un informe de la Universidad Austral, hay entre 3,2 y 3,5 millones de trabajadores no registrados o “en negro” en el país que no cuentan con un seguro de accidentes y enfermedades del trabajo que los ampare en caso de infortunio, obra social ni jubilación. Esto a pesar de que en 2008 se dictó la ley 26.476 (11) que instrumentó una moratoria para intentar que los empleadores inscribieran a los trabajadores en situación irregular. Bajo esta normativa, se habrían regularizado 313.000 trabajadores en todo el país, es decir, solamente un poco menos del 10% del total de los trabajadores no registrados.

Pensemos nada más que dentro de las consecuencias legales que devienen luego de la extinción de una relación de trabajo no registrada aparecen la aplicación de las multas de la ley nacional de empleo (Nº 24.013), la aplicación de las indemnizaciones de la ley Nº 25.323 y la obligación de emitir y otorgar el certificado de trabajo (art. 80 LCT). Pero, como si esto fuera poco, la contingencia mayor será la responsabilidad directa que el empleador tendrá en su contra frente al acaecimiento de un accidente laboral, cuya reparación integral deberá soportar él mismo con su propio patrimonio.

Además, es necesario destacar que también existen otro tipo de riesgos además de los ya señalados anteriormente, como la configuración de un ilícito penal si la omisión en el pago de aportes y contribuciones superare los montos previstos en la ley, situación en la que se podría incurrir en el delito de evasión simple (12) o apropiación indebida de recursos de la Seg. Social, respectivamente, teniendo penas de prisión de 2 a 6 años.

Los requisitos que se deben cumplimentar al contratar un empleado:

Para que un trabajador esté correctamente registrado y los empresarios no sufran sanciones o soporten sobre sí las consecuencias de las contingencias antes descriptas, se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos mínimos: (i) Dar el alta al momento de iniciar la relación laboral, o dentro de las 24 hs siguientes, indicando el salario pactado y demás condiciones de contratación (categoría laboral y lugar de trabajo, entre otros); (ii) Contratar una ART que asegure el riesgo del trabajador en caso de accidente y un seguro de vida obligatorio; (iii) Registrar al trabajador en un libro de sueldos; (iv) Exhibir planilla de horarios laborales en el lugar de trabajo; (v) Abonar en tiempo y forma las cargas y aportes sociales; (vi) Cumplir con la normativa relativa a la jornada de trabajo y categoría laboral; (vii) Cumplir con las exigencias de seguridad, higiene y beneficios sociales estipulados en el Convenio Colectivo de la actividad respectiva; (viii) Respetar la normativa de la ley laboral en cuanto a vacaciones, aguinaldo y licencias por enfermedades. 

Dicho esto, bueno será ahora conocer cuándo tendrá Ud. que cumplir con estos requisitos mínimos. Pues bien, la Ley de Contrato de Trabajo presume que si existe prestación de servicios de una persona a favor de otra, aun cuando las partes no celebren un contrato de trabajo por escrito, existirá una relación de trabajo, generándose para ambas partes todos los derechos y obligaciones propios de ella (13).

En otras palabras, siempre que exista prestación de trabajo en condiciones de dependencia o subordinación, existirá contrato de trabajo, siendo indiferente la modalidad de contratación, así como la duración de la vinculación.

Empero, ante el incesante incremento de los costos laborales, los empresarios suelen omitir el cumplimiento de algunos de estos requisitos, por lo menos hasta tener cierta certeza de la eficiencia del empleado elegido y la conveniencia de continuar la relación.

En general, las situaciones más comunes se presentan ante la falta de registración o registración insuficiente (en cuanto al tiempo de la jornada de trabajo o categoría laboral asignada); implementación de figuras no laborales, o bien, apelando a la a figura del régimen de monotributo.

Más allá de las motivaciones que tengan estas decisiones, sepa el lector que, una vez adoptadas, las contingencias laborales serán una realidad.

El futuro normativo:

En este contexto, desde la Presidencia y desde distintos sectores oficialistas se está fomentando la sanción de numerosos cambios a nivel legislativo que incidirán directamente es la cuestión aquí analizada, lo que se suma al incesante incremento de las inspecciones en determinados sectores de la actividad económica (principalmente, la rural y la textil).

Así, la Presidente de la Nación consideró necesario regular el trabajo rural y actualizar el estatuto del peón rural, estando en carpeta legislativa la prohibición de trabajar los fines de semana y la ampliación del régimen de licencias por maternidad y paternidad, la reducción de la jornada laboral (mediante la cual estará prohibido reducir la jornada de trabajo sin causas que lo ameriten), el aumento de las multas e indemnizaciones aplicables en caso de empleo en negro o registración deficiente, y la iniciativa para ampliar el personal que puede reclamar multas, a través de cuya reforma se pretenderáextender la protección que establece la Ley 25.323 para quienes estén amparados por la LCT hacia los dependientes comprendidos en diferentes estatutos como, por ejemplo, construcción, encargados de edificios, periodistas, entre otros.

Conclusiones:

Tener la valentía y el coraje de ser el dueño de un emprendimiento propio, de convertirse en un empresario o bien la decisión de mantenerse en el mundo de los negocios, es una materia cada vez más difícil en nuestro país.

No sólo se necesitará tener una buena idea de negocio, planificar su formación y desarrollo, armarse de suficiente infraestructura y codearse de los mejores socios y operadores para echar a andar el emprendimiento. Será fundamental que a la hora de proyectar el destino del negocio prever, con sentido común y la debida seriedad, los costos reales de la inversión y del capital de trabajo.

En este entendimiento, será recomendable que tanto el eximio empresario como el incipiente comerciante inviertan tiempo y dinero en la selección del personal que emplearán para el desarrollo de su actividad, ya sea echando manos a comentarios y referencias académicas y experiencias laborales anteriores, como a través de profesionales que analicen acabadamente el perfil del candidato.

Tengo para mí que destinar un caudal significativo de dinero y de tiempo en este proceso de selección de personal reducirá significativamente los riesgos de una mala elección.

Pero, más allá de esta aconsejable preselección, si a pesar de ella los resultados operativos de la persona seleccionada no son los esperados, el tiempo para tomar la drástica decisión de interrumpir el vínculo deberá tomarse antes de cumplirse los noventa días de prestación de los servicios. Cumplidos éstos, las contingencias y costos a nivel laboral se verán incrementados considerablemente, más aun si no se hubiere registrado debidamente el vínculo de acuerdo a lo dicho en estos párrafos.

Por ello, a la luz de la normativa laboral e impositiva actual y ponderando la clara intención del Gobierno Nacional de combatir el trabajo no registrado y las condiciones laborales que atenten contra derechos irrenunciables de los trabajadores, equivocarse a la hora de decidir en qué y cuándo invertir el dinero y el tiempo, puede condenar a un empresario brillante a dar por concluido drásticamente un emprendimiento que, si se hubieran tomado los recaudos del caso, podría haber significado todo un éxito.

(1) Abogado, notario y magíster en derecho empresario.
(2) Resolución General AFIP Nº 3072 sobre el Procedimiento y detección de situaciones de contratación de mano de obra que importen graves violaciones a las normas laborales, previsionales o sobre higiene y seguridad en el trabajo. Denuncia penal e información a otros organismos, del 22/3/2011, publicada en el Boletín Oficial el pasado 29 de marzo de 2011.
(3) Código Penal de la República Argentina - Título V – Delitos contra la libertad - Capítulo I  - Delitos contra la libertad individual.
(4) Art. 140: Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.
(6) Art. 142 bis: Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión: 1) Si la víctima fuere mujer o menor de dieciocho años de edad.
(7) Ley 26.364 sobre prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Sancionada: Abril 9 de 2008; Promulgada: Abril 29 de 2008.
(8) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
(9) Resolución 90/2011 - MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; Bs. As., 15/2/2011.
(10) Artículo 1º.
(11) Resolución General 2766 - AFIP - OBLIGACIONES DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Bs. As., 15/2/2010.
(12) Ley 26.476 de Regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales. Sancionada: Diciembre, 18 de 2008. Promulgada: Diciembre, 22 de 2008.
(13) El art. 1° de la ley 24.769 establece que: "Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de pesos cien mil ($100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año".
(14)   Art. 23 ley 20.744. Presunción de la existencia del contrato de trabajo. “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”