Por Jorge C. Resqui Pizarro

La ley de creación del Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados (27.260) prevé en su libro segundo lo que ha sido llamado el Régimen de Sinceramiento Fiscal (o vulgarmente conocido como blanqueo de capitales y demás bienes) (1).

Sin adentrarnos en cuestiones de índole moral, de equidad y de política económica – no desdeñables, por cierto -, pasaremos a detallar ciertos caracteres del programa y, finalmente, nos abocaremos a la temática sustancial que pretendemos abordar y que es la referida a los efectos del sinceramiento en la industria y el mercado del real estate, como se instrumentará jurídicamente y cuáles serían sus luces y sombras, aún desde la óptica del derecho impositivo.

La declaración “voluntaria y excepcional” establecida por la norma puede tener por objeto latenencia de moneda nacional o extranjera; inmuebles; muebles, incluido acciones, participación en sociedades, derechos inherentes al carácter de beneficiario de fideicomisos u otros tipos de patrimonios de afectación similares, toda clase de instrumentos financieros o títulos valores, tales como bonos, obligaciones negociables, certificados de depósito en custodia (ADRs), cuotas partes de fondos y otros similares.

Asimismo también lo podrán ser los demás bienes en el país y en el exterior incluyendo créditos y todo tipo de derecho susceptible de valor económico (por art. 1° de la Resolución N° 40090/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación B.O. 14/10/2016 se establece  que quedan comprendidos en el inciso d) del Artículo 37 de la ley 27.260, los bienes y/o créditos originados en pólizas de seguro contratadas en el exterior, en la medida en que se cancelen y/o rescaten con anterioridad a la declaración voluntaria y excepcional de dicho crédito en los términos del Título I del Libro II de la mencionada ley).

La norma puntualiza que los bienes declarados deberán ser preexistentes a la fecha de promulgación de la ley en el caso de bienes declarados por personas humanas y a la fecha de cierre del último balance cerrado con anterioridad al 1° de enero de 2016, en el caso de bienes declarados por personas jurídicas. Estas son las llamadas fechas de Preexistencia de los Bienes.

También quedarán comprendidas las tenencias de moneda nacional o extranjera que se hayan encontrado depositadas en entidades bancarias del país o del exterior durante un período de tres (3) meses corridos anteriores a la fecha de Preexistencia de los Bienes, y pueda demostrarse que con anterioridad a la fecha de la declaración voluntaria y excepcional:a) fueron utilizadas en la adquisición de bienes inmuebles o muebles no fungibles ubicados en el país o en el exterior, o;b) se hayan incorporado como capital de empresas o explotaciones o transformado en préstamo a otros sujetos del Impuesto a las Ganancias domiciliados en el país. Debe además cumplirse que se mantengan en cualquiera de tales situaciones por un plazo no menor a seis (6) meses o hasta el 31 de marzo de 2017, lo que resulte mayor.

Por su parte, no podrán ser objeto de la “declaración voluntaria y excepcional” prevista en la ley, las tenencias de moneda o títulos valores en el exterior, que estuvieran depositadas en entidades financieras o agentes de custodia radicados o ubicados en jurisdicciones o países identificados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI) como de Alto Riesgo o No Cooperantes.
La declaración voluntaria y excepcional, se efectuará del siguiente modo: En el caso de tenencias de moneda o títulos valores en el exterior, mediante la declaración de su depósito en entidades bancarias, financieras, agentes de corretaje, agentes de custodia, cajas de valores u otros entes depositarios de valores del exterior, en la forma y plazo que disponga la reglamentación que al respecto dicte la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Quienes declaren tenencias de moneda o títulos valores en el exterior no estarán obligados a ingresarlos al país. Quienes opten por hacerlo, deberán ingresarlos a través de las entidades comprendidas en el régimen de las leyes 21.526 y sus modificatorias y 26.831;

A su vez, en el caso de tenencias de moneda nacional o extranjera o títulos valores depositados en el país, mediante la declaración y acreditación de su depósito; tratándose de tenencias de moneda nacional o extranjera en efectivo en el país, mediante su depósito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la ley en análisis, en entidades comprendidas en el régimen de las leyes 21.526 y sus modificatorias y 26.831, lo que deberá hacerse efectivo hasta el 31 de octubre de 2016, inclusive; y para los demás bienes muebles e inmuebles situados en el país o en el exterior, mediante la presentación de una declaración jurada en la que deberán individualizarse los mismos, con los requisitos que fije la reglamentación.

“Cuando se trate de personas humanas o sucesiones indivisas, a los efectos del presente artículo, será válida la declaración voluntaria y excepcional aun cuando los bienes que se declaren se encuentren en posesión, anotados, registrados o depositados a nombre del cónyuge del contribuyente de quien realiza la declaración o de sus ascendientes o descendientes en primer o segundo grado de consanguinidad o afinidad, o de terceros en la medida que estén comprendidos en el artículo 36 de la presente ley, conforme las condiciones que establezca la reglamentación”.

“Con anterioridad a la fecha del vencimiento para la presentación de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2017, los bienes declarados deberán figurar a nombre del declarante. El incumplimiento de esta condición privará al sujeto que realiza la declaración voluntaria y excepcional de la totalidad de los beneficios previstos en el presente Título” (2).

Por otro lado, la norma regula que las personas humanas o sucesiones indivisas podrán optar, por única vez, por declarar ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), bajo su CUIT personal, las tenencias de moneda y bienes que figuren como pertenecientes a las sociedades, fideicomisos, fundaciones, asociaciones o cualquier otro ente constituido en el exterior cuya titularidad o beneficio les correspondiere al 31 de diciembre de 2015, inclusive.

“En caso de existir más de un derechohabiente, accionista o titular, los bienes podrán ser declarados en la proporción que decidan quienes efectúen la declaración voluntaria y excepcional prevista en la presente ley” (3).

El art.41 de la ley, determinó el “impuesto especial” que se abonará sobre el valor de los bienes que se declaren voluntaria y excepcionalmente expresados en moneda nacional de acuerdo a la metodología de valuación prevista para cada caso en la presente ley, conforme las siguientes alícuotas:

a) Bienes inmuebles en el país y/o en el exterior: cinco por ciento (5%);

b) Bienes, incluidos inmuebles que, en su conjunto, sean de un valor inferior a pesos trescientos cinco mil ($ 305.000): cero por ciento (0%);

c) Bienes, incluidos inmuebles que, en su conjunto, sean de un valor que supere la suma prevista en el inciso b) del presente artículo pero que sea menor a pesos ochocientos mil ($ 800.000): cinco por ciento (5%);

d) Cuando el total de los bienes declarados supere la suma prevista en el inciso c), sobre el valor de los bienes que no sean inmuebles:

1. Declarados antes del 31 de diciembre de 2016, inclusive: diez por ciento (10%).

2. Declarados a partir del 1° de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017, inclusive: quince por ciento (15%).

e) Ante los casos previstos en el inciso d), se podrá optar por abonar el impuesto especial mediante la entrega de títulos BONAR 17 y/o GLOBAL 17, expresados a valor nominal, a una alícuota de diez por ciento (10%). Esta opción podrá ejercerse desde la vigencia de la ley hasta el 31 de marzo de 2017, inclusive.

Por la  Circular Nº 06/2016 de la AFIP (B.O. 21/12/2016) se aclara con relación al pago del impuesto especial desde el exterior, que la aplicación de la alícuota del diez por ciento (10%) prevista en el punto 1. del inciso d) del art. 41, corresponderá siempre que el trámite de transferencia bancaria internacional ante la entidad financiera del país de origen de los fondos se inicie antes del 31 de diciembre de 2016, inclusive.

Paralelamente, la ley fija que no deberán pagar el “impuesto especial” los fondos que se apliquen a:

a) Adquirir en forma originaria uno de los títulos públicos que emitirá el Estado nacional, cuyas características serán detalladas reglamentariamente por la Secretaría de Finanzas dependiente del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, y que se ajustarán a las siguientes condiciones:

1. Bono denominado en dólares a tres (3) años a adquirirse hasta el 30 de septiembre de 2016, inclusive, intransferible y no negociable con un cupón de interés de cero por ciento (0%).

2. Bono denominado en dólares a siete (7) años a adquirirse hasta el 31 de diciembre de 2016, inclusive, intransferible y no negociable durante los primeros cuatro (4) años de su vigencia.

El bono tendrá un cupón de interés de uno por ciento (1%). La adquisición en forma originaria del presente bono exceptuará del impuesto especial un monto equivalente a tres (3) veces el monto suscripto.

b) Suscribir o adquirir cuotas partes de fondos comunes de inversión, abiertos o cerrados, regulados por las leyes 24.083 y sus modificatorias y complementarias, y 26.831, cuyo objeto sea la inversión en instrumentos destinados al financiamiento de: proyectos de infraestructura, inversión productiva, inmobiliarios, energías renovables, pequeñas y medianas empresas, préstamos hipotecarios actualizados por Unidad de Vivienda (UVI), desarrollo de economías regionales y demás objetos vinculados con la economía real, conforme a la reglamentación que oportunamente dicte la Comisión Nacional de Valores, entidad autárquica actuante en el ámbito de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas. Los fondos deberán permanecer invertidos en dichos instrumentos por un lapso no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha de su suscripción o adquisición. A tal fin, la Comisión Nacional de Valores (CNV) reglamentará los mecanismos necesarios para ejercer, a través de Caja de Valores S.A., la fiscalización del cumplimiento de lo dispuesto(4).

Y es aquí en donde nos queremos detener, a los efectos de escudriñar las características, beneficios y dilemas de la suscripción por el “blanqueador” de las cuotas partes de fondos comunes de inversión (de aquí en más FCI) destinados a los proyectos inmobiliarios.

En el sector inmobiliario se ha creado una gran expectativa con respecto a la inversión en FCI, que según la reglamentación deben ser “cerrados”(5).

La AFIP aclaró mediante Resolución General Nro. 3934, que los instrumentos previstos en el inciso a) -Bonos- y en el inciso b) -Fondos Comunes de Inversión- del artículo 42 de la ley 27.260, que permiten no abonar el impuesto especial para adherir al “blanqueo”, sólo pueden ser adquiridos con los fondos que se exteriorizan. Descartó así, por ejemplo, la posibilidad de que un sujeto venda títulos declarados para adquirir alguno de los ofrecidos por el Gobierno para adherir al blanqueo "sin costo". Estableció que la adhesión puede hacerse -por caso - modificando un "portafolio" de inversiones actualmente no declaradas, para con su producido adquirir títulos o suscribir cuotas partes de un FCI.

Los FCI no son sociedades ni personas jurídicas, sino patrimonios separados que se forman con aportes que realizan los inversores, suscribiendo cuotas partes. En cambio, las otras opciones ofrecidas para el "no pago" del impuesto especial -suscripción de Títulos Públicos- dependen de la capacidad del Estado para afrontar sus compromisos financieros.

La Resolución 672/2016 de la CNV estableció que los sujetos que adhieran al “blanqueo” y decidan evitar el pago del impuesto especial, podrán suscribir cuotas partes (de la clase específica emitida al efecto) de FCI, cuyo objeto sea la inversión en instrumentos destinados al financiamiento de proyectos de infraestructura, inversión productiva, inmobiliaria, energías renovables, pequeñas y medianas empresas, préstamos hipotecarios actualizados por Unidad de Vivienda (UVI), desarrollo de economías regionales y demás objetos vinculados con la economía real; debiendo dichos fondos permanecer invertidos en tales instrumentos por un lapso no inferior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su suscripción o adquisición.

Hasta el 10 de marzo de 2017 dichos fondos estarán transitoriamente afectados a FCI abiertos. Estos fondos conocidos como "de Parking", El producido total del rescate de las cuotas partes suscriptas deberá ser reinvertido antes dela fecha supra indicada en un FCIcerrado, constituido en los términos de la ley 27.260 (esta suscripción podrá efectuarse en especie entregando las cuotas partes del FCI abierto).

El beneficio de los “parking” es que también exime del impuesto especial del 10 % por sincerar dinero, es que el plazo de cinco años comienza a regir desde el momento en el que se ingresa en el parking. Además no obliga a invertir en el FCI del mismo grupo: puede migrar a otro o bien retirar su dinero. Aunque en este último caso, debería pagar el impuesto especial del “blanqueo”.

El monto mínimo de suscripción de cuotas partes no podrá ser inferior a doscientos cincuenta mil dólares estadounidenses (u$s250.000) o su equivalente en otras monedas, ni superior -en el caso de los sujetos que adhieran al “blanqueo” - a diez millones de dólares (U$S 10.000.000). Deberá contar con un mínimo de diez (10) cuotapartistas y contemplar, como mínimo, el desarrollo de tres (3) proyectos, no pudiendo en ningún caso, la inversión en cada proyecto, representar mas del cincuenta por ciento (50%) del patrimonio del Fondo.

Este es un aspecto relevante, no sólo porque el Reglamento de Gestión deberá individualizar a los sujetos participantes en el desarrollo de cada proyecto, sino porque serán esos tres (3) proyectos y los desarrolladores, quienes harán creíble esta opción para “blanquear” sin pagar el impuesto especial. Sería interesante que la CNV difunda tanto los Proyectos como los Desarrolladores que los llevarán a cabo y la AFIP los beneficios impositivos que la ley 24.083 (Fondos Comunes de Inversión) contempla respecto de las cuotas partes, cuando los títulos sean colocados por oferta pública.

En estos casos, los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, disposición, conversión y disposición, así como sus rentas, están exentos del impuesto a las ganancias, excepto para los sujetos comprendidos en el título VI de la Ley de Ganancias. También están también exentas del impuesto al valor agregado las prestaciones financieras que puedan resultar involucradas en su emisión, suscripción, colocación, transferencia y renta.

Durante el plazo de 5 años de permanencia de la inversión, el cuotapartista puede vender su participación y reinvertir el producido en la adquisición de cuotas partes de otro FCI del “blanqueo”. De este modo, el cumplimiento del plan de inversión y el buen desempeño de los desarrolladores se reflejará en el valor de las cuotas partes; en la permanencia de los cuotapartistas en dicho Fondo Común y en que estos puedan percibir las utilidades que el propio fondo genere durante los 5 años en que los fondos blanqueados deberán permanecer "invertidos".

Con la legislación actual estos fondos son ineficientes porque pagan IVA; ingresos brutos; débitos y créditos bancarios; ganancia mínima presunta e impuesto a las ganancias. En este marco, en el “mercado de capitales”disputan porque tengan el mismo tratamiento impositivo que los FCI abiertos -que son los que tienen patrimonio variable a través de entradas y salidas de cuotapartistas- en el que sólo pagan ganancias las sociedades, y que no abonen el tributo ni el fondo ni las personas físicas. La buena noticia para el sector es que cualquiera de los dos proyectos que dan vueltas en el Congreso de la Nación contempla esa modificación. La única diferencia entre la propuesta de la oposición y la oficialista es que en este último caso plantea que las personas físicas que habitualmente realizan inversiones inmobiliarias paguen Ganancias. El cambio convertiría a los fondos cerrados en un vehículo transparente y que se tribute según sea la carga de cada participante del fondo(6).

Entre la oferta, hay dos tipos de FCI cerrados: los de renta variable y los de renta fija. En este último, se emite una obligación negociable y con ese dinero se genera un fondo inmobiliario que se compromete a pagar un determinado porcentaje anual de renta garantizada. Es decir, el inversor compra cuotapartes de un fondo que a su vez compra deuda a una tasa de interés pero no participa de manera directa en el proyecto inmobiliario.

En los FCI cerrados de renta variable la apuesta es a riesgo del negocio. El inversor compra “equity” y apuesta a la revalorización del proyecto y funciona como una especie de socio del proyecto.

La opción de los FCI cerrados que destinarán su dinero a emprendimientos inmobiliarios también está disponible para quienes no necesiten sincerar dinero. En este caso, y a diferencia de los "blanqueadores" no tienen la limitación de invertir hasta US$ 10 millones. Además no están obligados a quedarse los cinco años. Pueden vender su cuotaparte en cualquier momento.

En la cuestión de la salida seplantea una disyuntiva en los FCI cerrados tanto para los “blanqueadores” como para quienes no lo son. A diferencia de los FCI abiertos, en los que las sociedades gerentes están obligadas a calcular el precio diario de las cuotapartes y pagarle al inversor ese precio; en el caso de los FCI cerrados el precio es establecido por la oferta y demanda del mercado, y de ahí la incertidumbre en el precio de salida y por ende de la liquidez que tendrán los inversores en caso de querer salir antes de que se liquiden todas las inversiones que ha hecho el fondo.

La temática queda planteada y habrá que ver como evoluciona el sinceramiento fiscal mediante la constitución de FCI, para el que se ha dado una arquitectura legal interesante a la que le falta – como dijimos más arriba - el complemento de la modificación de la ley de mercado de capitales para hacer más atractiva la inversión, más teniendo en cuenta que en nuestro país la inversión en FCI – tanto abiertos como cerrados – representan sólo el 2,4 % del Producto Bruto Interno.

(1) Art. 36, Ley 27.260. — Las personas humanas, las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artículo 49 de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias —(texto ordenado en 1997) y sus modificaciones—, domiciliadas, residentes —conforme los términos del capítulo I, Título IX de la ley citada—, estén establecidas o constituidas en el país al 31 de diciembre de 2015, inscriptas o no ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, podrán declarar de manera voluntaria y excepcional ante dicha Administración Federal, la tenencia de bienes en el país y en el exterior, en las condiciones previstas en el presente Título, dentro de un plazo que se extenderá desde la entrada en vigencia de esta ley hasta el 31 de marzo de 2017, inclusive.

(2) Art. 38 de la ley 27.260.

(3) Art.39 de la ley 27.260.

(4) Art.42 de la ley 27.260.

(5) Los FONDOS se pueden clasificar según su forma de constitución en ABIERTOS o CERRADOS. Las principales diferencias están dadas por el objeto de inversión que éstos desarrollan (artículo 1º, Ley Nº 24.083) y por los procedimientos inherentes en el tratamiento de las suscripciones y rescates de cuotapartes (artículo 21, Ley Nº 24.083).

Como regla general, en los FONDOS ABIERTOS la cantidad de cuotapartes en circulación puede aumentar o disminuir a lo largo de la vida del FONDO, dependiendo de la cantidad de cuotapartes que se emitan para atender las solicitudes de suscripción o se den de baja para atender las solicitudes de rescate que se reciban de parte del público inversor.

Por el contrario, los FONDOS CERRADOS se constituyen con una cantidad fija máxima de cuotapartes que se emiten en la etapa de colocación y que luego no puede aumentar o disminuir en la medida que en estos FONDOS, finalizada esta etapa, no se reciben nuevas suscripciones ni solicitudes de rescates hasta la disolución del FONDO o hasta la finalización del plan de inversiones determinado en el REGLAMENTO DE GESTIÓN (y/o PROSPECTO en su caso). En los FONDOS ABIERTOS un inversor puede salir del FONDO solicitando el rescate de sus cuotapartes a través de cualquier medio habilitado (por ej.: sucursales de Entidades Financieras, sucursales de Agentes Colocadores, páginas de Internet registrada; etc.), pero en los FONDOS CERRADOS los inversores sólo pueden salir del FONDO vendiendo sus cuotapartes a otro inversor en un mercado de valores, o esperando hasta la finalización del plan de inversión.

Las cuotapartes de los FONDOS CERRADOS se negocian en un mercado institucionalizado organizado y autorizado como entidad autorregulada, y en este sentido, el público inversor puede adquirirlas o venderlas en éste ámbito a lo largo de la vida del FONDO. En los FONDOS ABIERTOS un inversor puede suscribir cuotapartes en cualquier lugar físico o a través de cualquier medio habilitado para su ofrecimiento (por ej.: sucursales de Entidades Financieras, sucursales de Agentes Colocadores, sitios de Internet registrada; etc.), pero en los FONDOS CERRADOS las cuotapartes sólo pueden suscribirse en la oferta inicial o, pasado ese momento, adquirirse en un mercado de valores.

En lo que respecta al objeto de inversión, en la administración de la cartera de los FONDOS ABIERTOS se deben respetar restricciones y limitaciones que surgen de la ley 24.083, el Decreto Nº 174/93 y las NORMAS (N.T. 2001) dictadas por la CNV, mientras que en los FONDOS CERRADOS se permite la realización de objetos de inversión especiales, pudiendo integrar el patrimonio con conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales, o derechos creditorios con garantías reales o sin ellas, que pueden implicar excepciones a estas restricciones.

Hay que tener en cuenta que la mayoría de las normas vigentes aplicables a FONDOS ABIERTOS son también aplicables a FONDOS CERRADOS, pero justamente las excepciones más importantes están relacionadas con las diferencias mencionadas anteriormente.

Los FONDOS ABIERTOS o CERRADOS pueden prever la emisión de distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos, detalle que debe estar claramente especificado en los REGLAMENTOS DE GESTIÓN (y/o PROSPECTOS en su caso) de los mismos.

Hasta ahora la CNV sólo ha aprobado en los FONDOS CERRADOS la posibilidad de emisión de distintas series bajo un mismo FONDO. La CNV aprueba un reglamento de gestión y prospecto con reglas generales comunes a todas las series, y luego anexos con las especificidades de cada una de las series. Cada una de las series funciona en forma independiente bajo las reglas específicas, pero siguiendo las reglas generales aprobadas en el reglamento de gestión y prospecto general.

(6) “Qué hay que saber antes de invertir en un FCI cerrado destinado a las propiedades”, por Carla Quiroga, La Nación Propiedades &Countries, 24/12/2016, pg. 4.