Ortega y Gasset se refirió a la ciencia por una de sus notas características puesto que para él, “Ciencia es todoaquello sobre lo cual siempre cabe discusión”. El Derecho de daños no escapa a tan precisa definición.

La reforma civil y comercial, nos abrió una puerta -grande por cierto- para que podamos ser bien “científicos”; así, desde reeditar una discusión acerca de si debe designarse al Derecho de daños como tal o simplemente con “responsabilidad civil” es suficiente, hasta cuáles serían sus verdaderas funciones; si está incluida dentro de éste una función que la ley expresamente quitó del código (la punitiva) y si, por ser de naturaleza sancionatoria, está reservada exclusivamente a otras ramas del derecho.

La verdad es que poco importaría esta “pequeña muestra” de nuestra ciencia, si las opiniones fueran acerca de sentencias aplicando la nueva normativa cosa que lamentablemente, aún no ha ocurrido.

Sabemos que el sistema de responsabilidad civil evolucionó desde uno auténticamente orientado, en primer lugar, a hacer caer sobre el sujeto dañador una pena de igual gravedad y extensión que el daño por él causado como disponía tanto el Código de Hammurabi como la Ley del Talión, para luego dar lugar a una retribución económica que subsanara el perjuicio sufrido por la víctima. Posteriormente, el auge de la codificación durante el siglo XIX trajo aparejado consigo un cambio de visión, diferenciando la responsabilidad civil definitivamente de la responsabilidad penal, y acercándola cada vez más a fines retributivos y/o compensatorios, conservando aunque en menor medida, su carácter sancionador.

Ahora, yendo específicamente al nuevo Derecho de daños, lo cierto es que, debido a sus nuevas características, se atraviesa a todo el sistema jurídico y, sobre ello, poco escuchamos. Me explico: Cuando leemos el artículo 1710 del Código Civil y Comercial encontramos: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero seriaresponsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.

En la claridad de la norma podría ocurrir, que una persona que advierta el riesgo de una casi imperceptible molécula que emana de un sistema de ventilación en un taller mecánico, y que genera -con el tiempo- probables lesiones en las vías aéreas de los seres humanos, inicie una acción preventiva  efectos de “detener” el probable daño.

O el caso de un trabajador que tomara conocimiento por una razón hasta fortuita, que en el ámbito de trabajo se llevará delante una medida de fuerza, de hecho, excediendo notablemente la finalidad perseguida, y que tal medida ponga en riesgo la continuidad laboral, dañe la imagen del empleador o, incluso, le genere un daño de mayor envergadura que el que una huelga le podría ocasionar. Ahora bien ¿el juez competente será el civil, el laboral, el comercial?

En rigor, serían todos ellos competentes puesto que se trata de daños y perjuicios, se realizan transacciones comerciales, hay empleados y empleadores y ¿por qué no? también será competente el juez del consumo, fuero cuya conformación parecería ser inminente. Entonces, un Instituto del Derecho de daños, atravesó en sólo un par de ejemplos, cuatro disciplinas en solo unos instantes.

Por otro lado, cuando el Sr. Presidente de la Nación, como tal, es reiteradamente agredido, verbal y hasta físicamente, ¿no cabría a su respecto la protección que la ley nos confiere a todos?. La respuesta no ameritaría mayores comentarios porque negársela, implicaría tanto como hacer una restricción de proporciones, que, sabido es que sería inválido desde lo constitucional. En sí, cuando ello ocurre, la afrenta no es sólo a una “persona” sino que lo es con motivo del cargo que ejerce, presidir la Nación, por lo que los agravios los recibe él, pero el daño lo recibimos todos.

Entonces podemos advertir la novedad del sistema: el Derecho de daños atravesó todas las ramas del ordenamiento jurídico y sobre ello, poco “discutimos” en términos de Ortega y Gasset.

Es necesario también señalar que el Instituto no resulta ser per se una novedad; los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad CivilElaborados por el European Group on Tort Law, lo acuñaronal disponer que “[p]uede existir el deber de actuar positivamente para proteger a los demás de daños si así se establece legalmente, si quien actúa crea y controla una situación de peligro, si existe una especial relación entre las partes o si la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la existencia de tal deber” y agrega, por su parte, que la “indemnización también contribuye a la finalidad de prevenir el daño”.

Sin embargo, aún no ha habido sentencias -especialmente de nuestro máximo Tribunal- en uno u otro sentido lo cual dificulta, todavía más, la plena vigencia del nuevo Derecho de daños.

Si pensamos por unos instantes en cuál será el standard de diligencia para actuar de manera preventiva -deber que tenemos todos- encontraremos que todavía éste no ha sido acuñado, y, de esa manera, la función preventiva de la responsabilidad civil, no tendrá plena operatividad.

El nuevo modelo deberá regirse sobre la base de criterios o modelos que ya estaban establecidos, como el del buen hombre de negocios toda vez que la conducta “debe apreciarse con un criterio normal, ni benévolo ni en extremo exigente. Los extremismos no son buenos en nada, pero aun menos lo son en cuanto a apreciación de conductas se refiere”(1).

Entender que -en este aspecto- el nuevo Derecho de daños interactúa con todo el sistema, es el nuevo desafío que se nos presenta y asumir, igualmente, que su vigencia operativa estará dada por la interpretación judicial, cuando ocurra, será la piedra de toque como para poder efectuar una construcción jurídica válida que cimentará nuestra vida en sociedad.

Ante una regla “debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más nimenos” (Alexy) en tanto los principios generales no proporcionan una solución disyuntivade todo o nada sino que “son susceptibles de ponderación, y además la necesitan” (Dworkin) y su empleo otorga al juez “un mayor protagonismo, desde el momento en que ya noes válido exclusivamente el esquema silogístico en el que la premisa mayor seidentifica con el enunciado normativo, la premisa menor con el caso y la conclusióncon la decisión” (Alexy).

Es que “el ordenamiento jurídico no es algo dado, sinoque sobre él incide profundamente la interpretación” (Velluzzi).

Nuestros esfuerzosdeberán orientarse, entonces, hacia la función preventiva que ha sido depositada en manos del Poder Judicial con un grado importantede discrecionalidad, cuestionada por algunos autores y valorada por otro entre los que me incluyo.

Es que, igual que como lo hizo el Proyecto de 1998, fundamentalmente tomado como base, el Código Civil y Comercial confía(2) en los jueces quienes tienen amplias facultades para proceder conforme lo establece la norma: prevenir antes que resarcir. En ello -no de manera exclusiva- radica el nuevo Derecho de daños. El deber es prevenir, si éste falla, dará lugar a la reparación. Ambas funciones de la responsabilidad, como vemos, se vinculan y relacionan fuertemente.

El tema es apasionante por cierto(3), y mucho será lo que en el futuro tengamos que trabajar acerca de sus alcances y connotaciones; pero, y en suma, dentro de los parámetros que se me ha requerido, considero necesario terminar asumiendo felizmente que los adagios de Erasmo de Rotterdam, a través de nuestro Derecho de daños, han cobrado vigencia legal: “Más vale prevenir que curar”.

(1)  López Mesa, Marcelo J., La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis en diario La Ley, ej. del 8 de agosto de 2016.

(2)  Nos decía Couture que “el derecho puede crear un sistema perfecto en cuanto a su justicia; pero si ese sistema ha de ser aplicado en última instancia por hombres, el derecho valdrá lo que valgan esos hombres”.

(3)  He tenido la oportunidad de profundizar el tema en Funciones de la responsabilidad civil, Prevenir y Resarcir, La Ley, Buenos Aires, actualmente en prensa.