Por Bernardo Saravia Frías
Saravia Frías Abogados

1.Tres vectores de reflexión

El nuevo Código Civil y Comercial significa un giro copernicano respecto de la tradición jurídica argentina, aquella que abrevó en el derecho romano para luego tomar como fuente el compendio napoleónico en los tiempos de la codificación.

Impulsa un cambio desde una visión liberal que históricamenteha iluminado nuestra Constitución Nacional, nuestro Código Penal y el derogado Código Civil, a otra que deja de ver al individuo como centro de gravedad, como protagonista del orden jurídico, y lo reemplaza por el Estado. Y ello permite vislumbrar graves tensiones. Así por ejemplo, la nueva norma insiste machaconamente sobre ciertos conceptos (como es el caso de los derechos de incidencia colectiva, dándoles el rango de “supracategoría” por encima de los derechos individuales (1)) y deja en el olvido otros (como la defensa de la competencia(2)) de la misma importancia, al menos desde el punto de vista constitucional, lo que abre interrogantes desde la perspectiva del artículo 31 de nuestra Carta Magna, porque por más importancia que se le de, no deja de ser una ley de rango inferior que aquella, por lo que debe conformarla y no exceder sus límites.

Desde una óptica sociológica (3), por su parte, no es un compendio que establezca pautas generales para una realidad proteica, efímera y fugitiva como la que caracteriza el presente, en la que se exhacerbó el movimiento y la intestabilidad (4). En todo caso parece una norma que intenta aprisionarla con pormenores y obsesiones jurídicas de vana importancia práctica, más que contenerla o encauzarla con grandes lineamientos o principios.

Una de las primeras definiciones sociológicas de la ley es la célebre de Montesquieu: “les la relación necesaria que surge de la naturaleza de las cosas” (5). “Necesaria” es el adjetivo que se destaca en la definición. La ley tiene que hacerse cargo de la realidad, acogerla favorablemente y no mutilarla. Especialmente en el ámbito empresario (el nuevo Código no es solo civil, también es “comercial”, aunque muchos -redactores e intérpretes- parezcan olvidarlo), debe darle flexibilidad y certezas a los contratantes y a los jueces para su hermenéutica y aplicación. Un equilibrio entre el orden y la  justicia, que encauce la realidad pero no la detenga, que la prevea pero no la paralice. En otras palabras, una ley debe ser vigente, tener actualidad y ser sugerente -sólo sugerente y no ortopédicamente creativa- con el futuro. De otra manera se cae en el arcaísmo que lleva a la anomia. Lo mismo para las anticipaciones mal hechas, que preñan a las leyes de desuetudo, uno de sus peores pecados junto con la injusticia.

Hay un último aspecto que tiene que ver con la técnica legislativa, el nada desdeñable punto de vista de las formas (6). El nuevo Código Civil y Comercial adolece de una técnica legislativa con poco rigor científico, que en el afán de instaurar un lenguaje supuestamente llano, flaco favor le hace a una ciencia, como la que en definitiva es el derecho, que justamente y por definición, debiera caracterizarse por la precisión y justeza de sus términos (7).

Sin un lenguaje apropiado la ley deja de cumplir una de sus grandes tareas, que es dar certeza y estabilidad, nada más ni nada menos que seguridad jurídica (8). Un lenguaje confuso y polisémico abunda en la nueva norma lo que ya permite augurar una larga tarea jurisprudencial (9). Hasta entonces habrá que convivir con la incertidumbre de una creativa terminología, que en gran parte es una reelaboración de viejos conceptos con palabras modernas o rebuscadas.

En base a estos tres vectores (filosófico, sociológico y de técnica legislativa), se analizarán algunos efectos de importancia del nuevo Código Civil y Comercial en el derecho financiero en general.

2. ¿Una oportunidad perdida?

La actividad financiera es tal vez uno de las más afectadas por el fenómeno globalizador moderno (10). Es una de las representaciones más cabales de que el tiempo se ha abreviado y el espacio se ha encogido. Con todas las prevenciones que puedan hacerse (no vanas, por cierto, como lo atestiguan la reciente crisis del 2008 o la debacle de la economía griega más reciente (11)), los agentes financieros son los protagonistas de un mundo con fronteras cada vez más difusas y de tiempos de vértigo, con transferencias instantáneas y operaciones bancarias posibles las 24 horas del día.

Este nuevo escenario ha dado lugar a una gran creatividad. Al punto que los ATM (cajeros automáticos en su versión castellana) son hoy un arcaísmo al lado de las operaciones por medio de teléfonos celulares,que paradójicamente son mayoritarias entre los sectores más humildes del continente africano. O la operatoria por la web, que pone en jaque el funcionamiento de las tradicionales sucursales bancarias, aún en países como el nuestro, donde abundan las restricciones que impiden su completa dinámica.

En esta marco, las normas y el clásico concepto de soberanía de Bodin se revelan cada más impotentes (12). Hoy más que nunca las normas van con gran esfuerzo detrás de los hechos.

El nuevo Código Civil y Comercial regla los contratos bancarios en el Título IV, (contratos en particular), Capítulo 12. Iterando con una tautología empalagosa, dedica más artículos a  normar sobre la “transparencia de las condiciones contractuales” y la relación de los bancos “con consumidores y usuarios” que a los contratos bancarios propiamente, como si no existiera abundante regulación sobre el tema, muy buena y perfeccionada desde hace años. No sólo eso. Se limita a regular sólo seis contratos clásicos (depósito, cuenta corriente, préstamo, apertura de crédito, caja de seguridad y custodia de títulos), todos con origen en siglos pasados y con limitada proyección futura. Es como si la norma se quedara con la mirada obsesa en el espejo retrovisor, dando primacía a cuestiones que desde la reforma de la Constitución en 1994 (e incluso desde mucho antes) ya han tenido suficiente desarrollo en normas “indisponibles” (para usar la terminología del propio Código). Y lo hace con un lenguaje impropio para la certeza que debería asegurarse a esta actividad.

Así por ejemplo, el artículo 1380 estipula que “los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar”. Nada, ni una palabra para la operatoria por la web. Como si la tecnología, decisiva y significativa, no debiera ser atendida por el derecho.

El artículo 1387 establece que “antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina…” Vaya uno a saber qué se ha querido significar jurídicamente con el término “vincular”. Menos aún con la extraña obligación que pesa sobre los bancos de explicar al cliente al que quieren “vincular”, las distintas ofertas disponibles en el mercado. Al equipo de vendedores deberán agregar aquel de “investigadores de mercado” para cumplir con la disposición y asegurarse que venden sus productos y también hacen publicidad para sus compeditores. Un sinsentido, propio de la ingenuidad del doctor Pangloss.

El artículo 1389 reza: “son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa a tipo y partes del contrato, el importe total de financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolos y reeembolso.” Debe leerse junto con el 989: “la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.” No parece apropiado en un Código destinado a durar por años una ennumeración de las condiciones contractuales más propias del estatuto del consumidor o de una regulación especial del Banco Central de la República Argentina (de hecho, así lo hacen). Con más razón si se le confiere a un juez la facultad de declarar nulos los contratos bancarios, aún cuando hubieran sido aprobados por las autoridades especiales competentes.

El artículo 1379 regla la publicidad y dice: “la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la Repúblic Argentina.” Más allá del arcano que para un intérprete del derecho puede significar el término “precisión”, el interrogante es si tiene sentido en un Código pormenorizar sobre el tipo de “cartera”, como si hiciera alguna diferencia y como si no prestase a confusión la distinción de orden ajurídico y típica del léxico crediticio. Una vez más, impropio de un Código y un aspecto que debiera haber sido dejado (como lo está ahora) en manos de la ley especial.

Los ejemplos siguen. Lo que se puede apreciar es que estamos ante un Código que, al menos desde el punto de vista de la actividad financiera, tiene la mirada vuelta atrás y no acoge favorablemente la realidad sino que intenta endicarla con conceptos que ya tienen largo y buen desarrollo en normas específicas sobre la materia. Es, en definitiva, una norma desequilibrada que pierde de vista que se trata de un Código no sólo civil sino también comercial. Y lo que es peor, se pierde una gran oportunidad  para proyectar la actividad financiera argentina hacia el futuro, al menos desde el punto de vista normativo.

3. ¿Un privilegio para los bancos?

En una economía tan volátil como la nuestra, el tipo de cambio es una de sus referencias tal vez más importantes (13). Históricamente los argentinos hemos visto la relación de nuestra moneda con otras (especialmente el dólar) como una cuestión esencial. Es por ello que su regulación ha sido y es fundamental, hasta para los más neófitos.

En ese marco, toma especial relevancia el artículo 765 del nuevo Código Civil y Comercial, cuya versión original fue modificada por el Poder Ejecutivo para establecer en su última parte respecto de las obligaciones de dar dinero:“si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”El proyecto primigenio establecía que la obligación debía considerarse como de “dar sumas de dinero”.

En línea con el proyecto original, se mantuvo incólume el artículo 867 que consagra el principio de identidad: “el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.”

Una disposición a todas luces en contradicción con la actual redacción del artículo 765. Una reducción al absurdo. Un galimatías dificil de entender.

En el marco del trámite legislativo, y ante una perspicaz advertencia respecto de los contratos bancarios, especialmente los préstamos, se modificaron algunos artículos, como fue el caso del 1408 que dispuso que es obligación de quien toma un préstamo el “pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado” y el 1390 para los depósitos en dinero, que establece que el banco depositario “tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie.”

Al darse tantas alternativas, algunas hasta absurdas, el Código está confesando que nuestra legislación no es precisamente la de la certidumbre y menos la del cumplimiento. Todo lo contrario de lo que debe buscar un Código, que debe proponer estabilidad. Más allá de esta digresión, lo cierto es que surgen serios interrogantes de todas estas normas contradictorias.No faltarán quiénes llegado el caso argumenten a su favor de que se aplica el principio de identidad del artículo 867 y los artículos 1408 o 1390. Otros dirán que por su carácter general prima el artículo 765, que considera las obligaciones de dar dinero como de dar cantidades de cosas y permite su satisfacción en moneda nacional.

Contradicciones hermenéuticas que habrá que despejar y serán de vital importancia ante la ocurrencia de una crisis como las que aquejan ciclicamente a nuestra patria por desmanejos propiciados por malas políticas gubernamentales. Lo que definitivamente no se alcanza a comprender entre tanta ida y vuelta es porqué se le otorga a la actividad bancaria una suerte de privilegio en su tratamiento respecto del resto de los mortales que participan en la actividad económica. Por un lado pormenorizados eufemismos para los consumidores. Por el otro, casi a hurtadillas, un beneficio para los bancos que, por lo demás, revela una indebida injerencia en materia monetaria.

4. ¿Y la seguridad jurídica (14) en la actividad bancaria?

Hay dos grupos de disposiciones originales en el nuevo Código Civil y Comercial que, si bien no figuran en el apartado específico de los contratos bancarios, son de gran interés para la actividad financiera: el 1032 que prevé lo que podría llamarse un pacto comisorio preventivo y el 1073 (y siguientes) que regula los denominados “contratos conexos”.

El artículo 1032 especifica que una parte puede suspender su cumplimiento si “sus derechos sufrieren una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.” En menos palabras, este artículo intitulado “tutela preventiva” permite suspender el cumplimiento de las obligaciones de una parte del contrato ante el menoscabo de la aptitud para cumplir o insolvencia de la otra. Legisla para la sospecha y ardid y no para el cumplimiento.

No debe perderse de vista, a riesgo de ser repetitivos, que el Código no es solo civil sino también comercial, por lo que este instituto podría llegar a ser invocado por un banco ante la poco técnica situación de “menoscabo significativo de la aptitud para cumplir”. Desde ya que aplicaría el artículo 9 (buena fe), 10 (abuso del derecho) y 961 (buena fe en los contratos en general), pero no por ello dejaría de ser una herramienta que podría ser válidamente invocada por una entidad financiera, especialmente ante una empresa (no incluida dentro de las carteras de “consumo” o “comercial”), permitiendo esquivar o al menos suavizar situaciones sujetas al estándar de responsabildidad agravado del artículo 1725 (antiguo 902 del Código derogado).

Los artículos 1073 a 1075 regulan los “contratos conexos”. La “conexidad” mereció atención doctrinaria pero lo cierto es que tuvo poca aplicación práctica (15). Su inclusión puntual en el nuevo Código parece responder más a una veleidad intelectual que a una necesidad concreta o extendida en la realidad negocial argentina. En todo caso es una anticipación ortopédica que puede caer en el desuetudo (como las patentes de corso) o convertirse en un abrevadero para confusas situaciones de responsabilidad. En definitiva, se regula al menudeo.

El artículo 1073 establece: “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre si por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el resultado del logro perseguido.” El 1074 estatuye que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoseles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.” Por último, el 1075 regla los efectos: “según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total parcial o defectuoso, aún frente a obligaciones ajenas a su contrato…”

Es difícil anticiparse ante un conjunto de disposiciones tan confusas. Lo cierto es que no puede dejar de pensarse en contratos de project finance, por ejemplo, en los que el financiamento de un banco parece clave para “el resultado perseguido”. O en préstamos sindicados para los que con distintos fines, debido a los montos en cuestión, varios bancos se agrupan para otorgar financiamiento. En esas circunstancias es muy factible poder argumentar que la financiación fue vital para “el resultado del logro perseguido”. En definitiva, el riesgo de los bancos ya no estará limitado al análisis crediticio sino que parace crecer y ahondarse al punto de poder convertirse en socio (sin beneficio de las utilidades) de estos grandes emprendimientos. Claro está que estas originalidades redundarán en cláusulas limitativas de responsabilidad en estos acuerdos y, eventualmente, un encarecimiento del crédito.

5. Conclusión

Nuestros días se acercan más a la visión de Heráclito que a la de Parménides. Estamos ante una película vertiginosa que se refleja mejor en la metáfora del baño del río, en el que se puede ser y no ser, en donde nunca somos los mismos ni el agua es la misma: el principio de identidad clásico de Parménides (16), de la quietud, de la realidad fotográfica y estática, está siendo superado (17).

El nuevo Código Civil y Comercial hace caso omiso, se desentiende de esta realidad inestable y fugitiva, que llega y se va para no volver.

Pero tampoco parece mirar adecuadamente el pasado: uno de los grandes inconvenientes es que una ley destinada a reglar nuestra cotidianeidad fue impuesta de súbito, modificando de cuajo nuestra tradición jurídica que no es nueva, que trasciende los días de la Patria para remontarse a Roma, pasar  por España con el derecho indiano y llegar a Francia con el Código de Napoleón. Leges sine moribus vanae (las leyes son nulas sin las costumbres) decía Horacio.

Y una ley que no respeta las costumbres ni atisba cuidadosamente el futuro, difícilmente pueda escapar a la falta de vigencia, con el riesgo que ello conlleva. El problema central en el caso del derecho financiero es la falta de certeza que impone, tanto para los contratantes como para los jueces, quiénes deberán llevar adelante un esfuerzo hercúleo de interpretación.

No se puede dejar de hacer una referencia al lenguaje que propone. Dicen que Víctor Hugo leía el Código Civil antes de escribir para inspirarse. Dudo que alguien pueda escribir los Miserables luego de leer nuestro reciente Código Civil y Comercial.

Este Código promueve un derecho como incógnita y no como certeza. Lo contrario de la seguridad jurídica.

(1) Bajo el título “Límites a los ejercicios de los derechos individuales”, el artículo 240 establece que “el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva…”

(2) En todo el Código, y a pesar de tratarse de un derecho con reconocimiento constitucional del mismo rango que los derechos de incidencia colectiva,  hay solo un artículo sobre la materia, el 11, bajo el título “abuso de posición dominante”.

(3) Ver, en general, WEBER Max, “Economía y Sociedad”, Fondo de Cultura Económica, 2004, ps 251 y ss. También POVIÑA, Alfredo, “Tratado de Sociología”, Astrea, 1977, ps 487 y ss.

(4) Ver, por ejemplo, DELEUZE, Gilles, “Derrames, entre el capitalismo y la esquizofrenia”, Cactus, 2010.

(5) MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, barón de la Brede y de Montesquieu, "El Espíritu de lasLeyes", Libro XI, Capítulo IV (traducciónNicolásEstevánez), Heliasta, 2005.

(6) Ver CARRIÓ, Genaro R., "NotassobreDerecho y Lenguaje", Lexis Nexis, 5a edición, 2006

(7) “Crear derecho con palabras”, decía Austin: AUSTIN, John L., "Cómohacercosas con palabras: palabras y acciones (how to do things with words), Paidós, 1982.

(8) “Las normasjurídicas, en cuantoautorizan, prohíben o hacenobligatoriasciertasaccioneshumanas, y en cuantosuministran a los súbditos y a lasautoridadespautas de comportamiento, estáncompuestasporpalabrasquetienencaracterísticaspropias de los lenguajesnaturales o son definibles en términos de ellas.” Idem, p. 49. Con nitidez lo expresa Borges en el Golem: "si (como el griegoafirma en el Cratilo), el nombreesarquetipo de la cosa, en lasletras de rosaestá la rosa y todo el Nilo en la palabraNilo." BORGES, Jorge Luis, "ObrasCompletas", EmecéEditores, 2007, t. 2, p. 279. Vertambiénsuconferenciasobre la Cábala, dondeexpresaque "Dios, cuyaspalabrasfueroninstrumento de suobra... crea el mundomediantepalabras; Dios dice que la luz sea y la luzfue. De ahí se llegó a la conclusión de que el mundofuecreadopor la palabraluz o por la entonación con que Dios dijo la palabraluz. Si hubieradichootrapalabra y con otraentonación, el resultado no habríasido la luz, habríasidootro." Ídem, t. 3, p. 295.

(9) “Creo que hay todo un dominio del Derecho, que es a fin de cuentas el único dominio auténticamente interesante y creador del Derecho, a saber la jurisprudencia, que es el estudio de los casos que causan problemas, es decir de los casos que no responden a la clasificación… Es por eso que el legislador tiene dos sentidos completamente diferentes. A veces es que aquel que asigna los grandes géneros. Es, si me animo a decirlo, el legislador aristotélico. Luego tenemos el legislador pascaliano, el hombre de la jurisprudencia. A decir verdad, no es legislador puesto que no hace la ley, sino que la hace cambiar.” DELEUZE, Gilles, “Los signos del movimiento y el tiempo” (Cine II), Cactus, 2011, p. 609.

(10) VerCASTELLS, Manuel, “La era de la información”, siglo xxi editores, 1999, Vol I, p. 508.

(11) Para un análisis de las consecuencias, ver CASTELLS, Manuel, “Redes de indignación y esperanza”, Alianza editorial, 2012.

(12) GALGANO, Francesco, “La Globalización en el espejo del derecho”, Rubinzal-Culzoni, 2005. Ver también, CASTELLS, ob. cit, vol II, p. 271 y ss.

(13) Ver, por ejemplo, DE PABLO, Juan Carlos, “La Economía Argentina en la segunda mitad del siglo XX”, La Ley, 2005, especialmente el T II.

(14) “Seguridad jurídica” entendida como legalidad y previsibilidad. Explica Vanossi al respecto: “esta idea apunta fundamentalmente a la protección que brinda una magistratura independiente y a la garantía que significa para las personas el conocimiento anticipado delas reglas de juego, o sea, de las consecuencias que sus actos habrán de tener ante el ordenamiento jurídico vigente al tiempo de su comisión.” VANOSSI, Jorge Reinaldo A., “El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social”, Eudeba, 1982, p. 93. Certidumbre del derecho e independencia en el juzgar la aplicación de ese derecho. En el mismo sentido, para Weber las exigencias de calculabilidad y previsibilidad, más la confianza en el ordenamiento jurídico y la administración con una necesidad vital del capitalismo moderno y racional. WEBER, Max, “Economía y Sociedad”, Fondo de Cultura Económicam 1964, TI, p. 238, citado por Vanossi, ob. cit., p. 69.

(15) Ver, por ejemplo, MOSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos Conexos. Grupos y redes de contratos” Rubinzal-Culzoni, 1999.

(16) DELUEZE, Gilles, “Exasperación de la filosofía”, Cactus, 2009, ps. 23 y ss.

(17) “Cuando el matemático calcula el estado de un sistema al final del tiempo t, nada impide suponer que en los entretiempos el universo se esfuma para reaparecer repentinamente en el momento debido bajo la nueva configuración. Es solamente el momento tn lo que cuenta, aquél que fluye a través de los intervalos.” Bergson, citado por WILLIAMS, James, “ Un universo pluralista”, Cactus, 2009, p. 148. A propósito de esto, Williams agrega: “la tradición dominante ha sido siempre la creencia platónica y aristotélica de que la fijeza es algo más noble y valioso que el cambio.” Para un desarrollo en extenso de Bergson, BERGSON, Henri, “Materia y Memoria”, Cactus, 2013.