I. Introducción

La ley 27.739  modificó el monto[1] contenido en el tipo penal de lavado de activos -contemplado en el art. 303 de Código Penal-, que quedó redactado de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.

La actualización del referido monto generó planteos de aplicación retroactiva de ley penal más benigna[2] en diversos procesos penales.

Recientemente, y ante un planteo de ese tenor, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3[3] verificó el valor del salario mínimo al momento de ocurrencia del hecho investigado, multiplicó su valor por ciento cincuenta, y comprobó que la suma resultante era inferior a los valores monetarios del delito de lavado investigado. Así las cosas, el Tribunal concluyó que la nueva redacción del art. 303 CP no resultaba más benigna y rechazó el planteo.

A continuación, se propone analizar si es posible aplicar la garantía de la retroactividad de la ley penal más benigna en un sentido distinto.

II. Ley penal más benigna

Conforme nuestro principio de legalidad[4], debe existir una ley previa, estricta, escrita y cierta que prohíba una determinada conducta, para que ésta pueda ser sancionada penalmente. Es decir; por regla, la ley penal no puede aplicarse de forma retroactiva. Ahora bien, esta regla encuentra su excepción cuando la retroactividad favorezca la situación del imputado[5], ya que ninguna garantía constitucional puede operar contra su portador.

Sin embargo, aquella excepción no es de aplicación irrestricta. De hecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el fallo Argenflora[6] entendió que no resultaba aplicable la garantía de la retroactividad de la ley penal más benigna para el caso de leyes penales en blanco, cuando la situación modificada se encontraba en la reglamentación a la que remite el tipo penal.  

Luego, en el fallo Cristalux[7], la CSJN revirtió tal entendimiento y exigió que la nueva ley implique un mayor espacio de libertad de comportamiento para los ciudadanos[8], con el propósito de que pudiera operar la referida garantía.

En síntesis, para nuestro máximo Tribunal existen excepciones a la regla, que  fueron reconocidas en los fallos Palero[9] y Vidal: “En tales condiciones, lo resuelto en “Palero” siguió la línea jurisprudencial del precedente “Cristalux” que supuso la aplicación universal del principio de la ley más benigna salvo algunas excepciones, cuyo abordaje sometió a rigurosos estándares y sin que ello supusiera prescindir del sistema en el que está llamado a operar ese principio según la regla del artículo 4 del Código Penal conforme al cual se aplica “ a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto ésta no dispusieran lo contrario”, sin que sea preciso que las leyes dispongan literalmente lo contrario respecto de las disposiciones generales del Código Penal para excluir la aplicación de estas, sino que es suficiente que la aplicación subsidiaria del Código mencionado sea incompatible con la orgánica armonía de las disposiciones de aquélla (Falos 212:64). Así entonces, no surge – ni se invoca- que el sub examine encuadre en el supuesto de excepción tenido por el Tribunal en “Cristalux” ni tampoco que, siendo la ley penal tributaria una ley especial (Fallos 165:319), el legislador haya excluido a la materia expresamente del ámbito del principio constitucional, ni que al aplicación subsidiaria de este último resulte incompatible en los términos señalados, sin que ello suponga adelantar opinión del tribunal en cuanto a que esa sola previsión legal per se constituya un recorte admisible de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna”[10]

Ahora bien, según la doctrina, la excepción de aplicación de retroactividad de ley penal más benigna no aplica para leyes temporales[11], lógicamente para que éstas resulten efectivas y eficientes. Sin embargo, existe una nueva excepción a esta última premisa que se sustenta en criterios de valoración político criminal de las leyes temporales[12].

III. Modificación del tipo penal: Análisis

La intención del legislador al modificar el artículo y convertirlo en una ley penal en blanco –pues remite al índice variable del salario mínimo, vital y móvil- fue mantener actualizado el tipo penal con relación a la inflación que en nuestro país es pública y notoria.

Esta modalidad de actualización de valor ya fue analizada, mutatis mutandi, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la Unidad de Valor Tributaria (UVT). Al respecto, nuestro máximo tribunal dijo lo siguiente: “Si mediante la consagración de la “UVT”, el legislador creó un mecanismo dirigido específicamente a regular la “actualización” de los “parámetros monetarios” del régimen penal tributario, con la finalidad de contrarrestar los efectos adversos de la inflación –como todos coinciden- es porque sin esa incorporación el sistema se mostraba insuficiente para hacer frente a esa realidad y ello era así, aun cuando el propio legislador estaba calificando a los “montos cuantitativos” como “condiciones objetivas de punibilidad”. Cualquier inferencia que, por ende, se efectúe a partir de esa calificación con miras a introducir un recorte en el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna no resiste una interpretación sistemática de la norma en que está inserta ya que atentaría contra el objeto y fin para el cual fue creada la “UVT”, según quedó plasmado en la letra de la ley.”[13].

A partir de la modificación en análisis, los casos a futuros no representan mayor complejidad, siendo que el elemento se mantendrá actualizado al remitirse a una variable actualizable.

Ahora bien, teniendo en consideración el análisis de que desarrolla el Tribunal en lo Penal Económico, la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna no representa mayor complejidad para los casos en donde la verificación del valor del salario mínimo vital y móvil del momento del hecho es superior al monto del objeto procesal. La cuestión se plantea como se ve de la resolución del caso en concreto para casos donde aquel cálculo es inferior a la suma investigada. Allí se da la paradoja de que situaciones que no alcanzan la fórmula de cálculo actualizada, quedan dentro del sistema penal pese a la voluntad del legislador de despenalizar ciertas conductas desde esta actualización.

IV. Interpretación del tipo penal ante su modificación

La nueva normativa debe interpretarse y aplicarse de forma tal que reconozca la actual modificación del tipo penal, conforme la política criminal elegida por el legislador.

 Al respecto se ha entendido que “La Política Criminal en la concepción roxiniana, pues, vive en la vida cotidiana. Conoce de los problemas de seguridad ciudadana que sufre una comunidad dada. Ensaya las estrategias que el poder político estima adecuadas para hacer frente al fenómeno delictivo. Establece las pautas más razonables para la prevención del delito, y por ello toma en consideración al propio sujeto delincuente y se preocupa por elaborar fórmulas para su tratamiento, respetando sus derechos básicos como ciudadano. Pero el autor va más lejos. No solo concibe el ámbito de to político-criminal inmerso en la realidad social, sino que lo percibe como orientado hacia el marco de resolución justa del caso concreto.” [14], vinculando la idea de la política criminal con la de justicia social.

Esta idea de política criminal es reconocida por el Procurador de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su dictamen en el año 1974. Allí, el Dr. Petracchi admite la retroactividad de la ley penal más benigna al entender que “…el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que perseguía al dictarlas, esto es, que la nueva disposición sirve mejor a los intereses que se buscaba tutelar y, por ello, debe ser esta ultima la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de su sanción”[15]; y agrega que “…la modificación o supresión de la ley no responde a una distinta valoración de la realidad que se regula, sino que, manteniéndose idénticos los criterios valorativos, la rápida mutación de las circunstancias que condicionen los hechos a que la ley se refiere hace necesario modificarla para que la regulación se mantenga acorde con aquellas pautas invariadas”.[16].

El punto de partida es la nueva ley, que modifica el tipo penal y resulta operativa desde el momento de su sanción y hacia delante. En sentido práctico, a la fecha de promulgación de la ley 27.739 –marzo de 2024- el monto equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos, que exige la nueva redacción del art. 303 CP, ascendía a $ 30.420.000. Luego, por aplicación de dicha norma, cualquier hecho cometido con posterioridad a su sanción, que resulte susceptible de ser subsumido en el tipo penal de lavado de dinero, pero que resulte inferior al monto indicado, no podrá ser perseguido penalmente.

A su vez, también es voluntad del legislador que el parámetro del tipo penal se mantenga actualizado dado el contexto inflacionario que se advierte en la cotidianidad y en gran cantidad de fallos, entre ellos los citados previamente de la CSJN. Por ello se incluyó en el tipo penal la referencia temporal “al momento de los hechos”. Así, a priori no habrá discusión acerca de cuál es la conducta prohibida, incluso ante la variación del valor de la moneda.

Sin embargo, aquella referencia –“al momento de los hechos”- del nuevo tipo penal debería excluir a las conductas anteriores a la fecha de sanción de la ley 27.739, pues su inclusión atentaría contra el principio de legalidad –en cuanto a la exigencia de la norma previa-, y contra la voluntad actual del legislador respecto de la política criminal del momento.

De tal manera, en supuestos como los del caso analizado correspondería la determinación de la inconstitucionalidad de dicha parte del tipo penal –“al momento de los hechos”- y la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna si el monto del objeto procesal no supera el valor del momento cero propuesto por el legislador, es decir el del cambio de cálculo. Esto porque el cambio de cálculo, que representa un aumento considerable del valor perseguible bajo el tipo penal en análisis, es el que representa la política criminal del momento.

V. Conclusión

En resumen, el Poder Legislativo modificó el art. 303 CP contemplando el fenómeno de la inflación y aplicando un índice variable. Pero también reconoció un hito de actualización.

Nuevamente, si al momento de la promulgación de la ley 27.739, el valor pecuniario contenido en el tipo penal del artículo 303 del Código Penal significaba la suma de $30.420.000 -como requisito para que haya delito de lavado de activos-, debe entenderse que ese es el parámetro mínimo de la política criminal actual, debiendo liberarse de responsabilidad penal a todo hecho de menor cuantía.

Cualquier interpretación adversa atenta contra una interpretación constitucional del tipo penal, siendo que la aplicación del poder punitivo excede los principios de la materia en cuanto a legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad.

VI. Bibliografía

“Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.” Claus Roxin. Civitas Ediciones S.L. 1997.

“Sobre el concepto de política criminal. Una aproximación a su significado desde la obra de Claus Roxin*” por Emiliano Borja Jiménez en El Dial.

“La aplicación del principio de legalidad -ley penal más benigna- en relación con el monto evadido.” Juan Carlos Bonzón Rafart https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1702/La%20aplicaci%C3%B3n%20del%20principio%20de%20legalidad.pdf?sequence=1&isAllowed=y

“LEY PENAL EN BLANCO. Ley penal más benigna. Retroactividad. Juicios de apremio y ejecutivo A. 837. XXXI RECURSO DE HECHO - "Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen cambiario" - CSJN - 16/04/1998”  http://biblioteca.camdp.org.ar/fallos/leypenal.pdf

“La aplicación de la ley penal más benigna admite excepciones.” Sebastián Del Gaizo https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/doctrina89901.pdf

“El principio de ley penal más benigna frente a los delitos tributarios.” Marcos Fernández Ocampo. https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/03/doctrina88916.pdf