En otras oportunidades me he referido al fraude concursal, pero en alusión a la fraudulencia de la presentación en concurso en sí, es decir desde el punto de vista del deudor que no puede hacer frente a los pagos a sus acreedores. Si bien la presentación fraudulenta lleva implícita, muchas veces, la fraudulencia de los acreedores que verificarán oportunamente, la cuestión a tratar en este momento se cierne al abuso o fraude del acuerdo de acreedores que se someterá a homologación. Tomaré como referencia un fallo de la Cámara Comercial, sala B, 3 “Mancuso, Víctor” que se ocupó del particular con mucho detalle. En primer término cabe aclarar que es función del juzgador determinar si un acuerdo es abusivo o no. En el fallo que mencioné, el propio Tribunal destaca que “al momento de valorar la propuesta presentada por el deudor, debe hacer prevalecer –el juzgador- siempre el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor”. Es decir que un acuerdo fraudulento afecta el interés comercial, del crédito y la comunidad en general. El fraude referencia claramente a una situación que beneficia a unos en desmedro de otros que, evidentemente, no han participado de la maquinación o negociación para llegar a ese acuerdo. Debemos buscar en la legislación civil la fuente de la prohibición de celebrar un acuerdo fraudulento o abusivo, más precisamente en el artículo 1071 del Código Civil. La norma prevé que habrá ejercicio abusivo de los derechos cuando se contraríen los fines que se tuvo en miras al establecer a aquellos, o bien ese ejercicio sea contrario a la moral, la buena fe o las costumbres. En el caso concursal, refiere a la necesidad de que no se inmiscuya el abuso en la negociación o propuesta a los acreedores. Dichos acuerdos no pueden arbitrariamente imponerle a ciertos acreedores condiciones que los perjudiquen o bien desnaturalicen sus acreencias. Un parámetro a tener cuenta a fin de evaluar si un acuerdo es fraudulento en relación a algunos acreedores consiste en cuantificar la merma a la que se sometió dicha acreencia en relación con otras, porque el objetivo del acuerdo es hallar una finalidad satisfactoria del derecho del acreedor (el fallo mencionado así lo menciona). Cada caso debe analizarse en particular y no pueden realizarse generalizaciones a priori. Homologar un acuerdo que propone una quita abusiva, con un interés menor que las tasas públicas que rigen y a plazo, constituye un claro fraude en perjuicio de algunos o de todos los acreedores concursales, salvo, claro está, el acuerdo unánime de todos ellos –aunque siendo el régimen concursal uno de los bienes jurídicos protegidos contra el fraude, no podrían convalidarse un acuerdo fraudulento aún cuando contara con el visto bueno de la totalidad de la masa concursal-. Lo cierto es que la protección no se dirige exclusivamente a los acreedores sino al régimen en sí, a las normas que lo componen y a la finalidad que le dio razón de ser, es por ello que –como dije antes- es dudoso si la conformidad de la totalidad de los acreedores salvaría el fraude del acuerdo. En ese caso obviamente sería el fiscal el encargado de desvirtuar ese acuerdo y demostrar el abuso de derecho que se halle presente. Finalmente, debe recordarse que el régimen concursal no se estableció en exclusivo beneficio del deudor, sino de los acreedores, del comercio y de la sociedad toda, por lo que al momento de evaluarse el abuso del derecho, debe sopesarse la afectación a cada uno de los actores en razón de los cuales se instauró el instituto concursal. Por Manuel Alejandro Améndola