Desde hace algunos años, producto del explosivo avance de Internet y el consiguiente abaratamiento y masividad en el acceso a la información, es que surge una suerte de “contra reacción” que se conoce como “derecho al olvido”.

La consagración de este derecho ocurre con el caso “Google Spain v. AEPD”, más conocido como “Costeja” (2014), y luego se plasma en el art. 17 del Reglamento General de Protección de Datos (“RGPD”) Europeo de 2018.

Si bien no existe una definición unívoca, se podría caracterizar como el derecho de toda persona a eliminar o impedir el acceso a cierto tipo de información por el paso del tiempo.

El propósito del presente no es discurrir in extenso acerca del fenómeno, sino alertar acerca de su aplicación incorrecta, y su posible contradicción con otros derechos de jerarquía constitucional, en particular, la libertad de expresión y el acceso a la información. 

Para ello, analizaremos algunos casos de la jurisprudencia argentina, y luego esbozaremos algunas conclusiones.

El caso  “D”

En el año 2009, el Sr. D. demandó a Google y Yahoo! a fin de que se los condene a adoptar “medidas técnicas y organizativas que sean necesarias a los efectos de evitar que a través de sus buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de injuria hacia su nombre e imagen”, y a la reparación de los daños que le habría causado el “haber procedido a permitir el descrédito” de su imagen, y avasallado sus “derechos personalísimos tales como el honor, el nombre, la imagen, la dignidad y la intimidad”.

En forma simultánea solicitó una medida cautelar con el objetivo de  eliminar los enlaces a sitios en los cuales se referían a su persona como  “traficante de armas” y/o “contrabandista”, lo que según el reclamante, se vio “gravemente empañado por la actitud desaprensiva” de los buscadores que “permitían” que su nombre sea “impunemente atacado” con “información mendaz”.

A la fecha de la demanda, existían enlaces a notas de prensa en diarios nacionales vinculadas a una supuesta participación del actor en hechos ilícitos, ocurridos hacía más de diez años. Y el actor acompañó entonces una sentencia según la cual había sido absuelto de tales delitos.

Se dictó entonces una medida cautelar de carácter genérico contra Google y Yahoo!, ordenándoles bloquear todos aquellos enlaces en los cuales se describiera al actor como “contrabandista” y/o “traficante de armas”. Posteriormente, ante la solicitud de los destinatarios de la medida (Google y Yahoo!), el Tribunal aclaró que el interesado tenía la carga de individualizar las páginas web (URLs) comprendidas en la cautelar.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia rechazó la demanda, aplicando la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Rodríguez María Belén c/ Google” (Fallos, 337:1174 -2014-). El Juez de Grado afirmó que la actividad de los buscadores se encuentra comprendida dentro de la garantía que protege la libertad de expresión. De este modo, lejos de hacerlos responsables en forma objetiva por los enlaces, como pretendía el actor, consideró que las empresas demandadas habían procedido al bloqueo a partir del “conocimiento efectivo”, el cual -según el Tribunal- recién tuvo lugar con el dictado de la cautelar.

El actor apeló. Al confirmar el fallo de primera instancia, la Sala A de la Cámara Nacional Civil (voto juez Picasso) amplió los fundamentos, y sostuvo que el contenido que se pretendió bloquear -en algunos casos con éxito- “consistiría en información –contenida a veces en reconocidos portales de noticias- concerniente a supuestas causas judiciales seguidas contra el actor por tráfico de armas y contrabando”, y como tales “informaciones relativas a asuntos de innegable interés público, que más allá de su veracidad o falsedad gozan de protección constitucional y respecto de las cuales no es posible –en principio- ejercer censura previa (arts. 14 y 32, Constitución Nacional, y 13, Pacto de San José de Costa Rica; CSJN, Fallos, 119:231, 155:57, 167:121, 269:189 y 310:508, entre muchos otros). Ello, sin que obste al establecimiento de responsabilidades ulteriores de quienes viertan expresiones injuriosas hacia terceros, pero tales responsabilidades deben evidentemente hacerse valer contra los autores de la información nociva, y no contra quienes simplemente facilitan el acceso a ella a través de una búsqueda en Internet.”

El actor interpuso recurso extraordinario federal, pero fue declarado inadmisible por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 20 de febrero de 2018.

En agosto de 2018 aparecieron nuevos enlaces a “noticias” vinculadas al Sr. D. en Internet. Primeramente, se publicó una sentencia dictada por un Tribunal del Estado de Ohio, Estados Unidos. Y en junio de este año, el Sr. D. fue objeto de numerosas menciones en la prensa nacional, al ser detenido y allanado su domicilio en una causa por contrabando de armas en trámite ante la justicia federal.

El caso “A”

En agosto de 2013, el Sr. A. promovió una acción de habeas data solicitando la protección de los datos personales en los “archivos” de las empresas Bing, Google, Yahoo, Facebook y Terra Networks, y la remoción de toda referencia sobre su persona, en razón de las supuestas inexactitudes y falsedades alojadas en ciertos URLs, como así también la de sus imágenes por la ausencia de autorización para emitirla, todo lo cual -en su visión- afectaba su derecho al honor, a la privacidad y a trabajar.

El contenido cuestionado por el Sr. A. -más de 500 enlaces- refería, entre otras cosas, a una supuesta causa penal por cohecho, a su detención en Cuba, de la que fuera luego liberado; a una supuesta persecución política de autoridades de México, y hasta el manejo de ciertos asuntos vinculados a un club de fútbol en la provincia de Córdoba, Argentina.

La Juez de Grado, previo a la sustanciación del proceso, ordenó a los demandados que al proveer información sobre el Sr. D, que aclaren que “se encuentra sometida a un proceso judicial”. 

Google apeló dicha medida, y el 1 de julio de 2014, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal revocó lo resuelto. 

Entre otras consideraciones, destacó que “... los datos personales cuya protección requiere el accionante, y que pretende garantizar durante el proceso con la medida ordenada, estarían relacionados con aspectos referidos a cuestiones que, en principio y a falta de mayores precisiones, excederían el ámbito privado de su vida y de sus actos.” Recordó que “...la procedencia de las medidas cautelares requiere, como principio, que se individualicen los sitios y/o los resultados que contengan la información agraviante, inexacta o falsa … y que si se invoca como fundamento una lesión a la intimidad, al honor o al buen nombre a través de los medios electrónicos –derechos que también gozan de protección constitucional-, la carga de la prueba recae sobre quien pretende la restricción cautelar ...debiéndose adoptar un criterio más riguroso cuando se trata de información que no está vinculada, en principio, con la vida privada y la intimidad del peticionario, sino con cuestiones que exceden ese ámbito de la persona y, por ende, tienen un interés público”. Para concluir que “Ninguno de dichos extremos ha sido acreditado en el caso, por lo que la decisión de otorgar la medida precautoria carece de fundamento”.

En el año 2015, el Sr. A. interpuso una acción de amparo en un Tribunal de la provincia de La Rioja, con objeto similar, es decir, la supresión de una cantidad de URLs referidos a su persona. Esta acción tampoco prosperó.

En agosto de este año 2019, el Sr. A. fue detenido por Interpol a pedido de autoridades mexicanas, hecho que tuvo repercusión en diversos diarios nacionales.

Contradicciones

La elección de estos casos -reales- no ha sido azarosa, por cierto. Reflejan una problemática de base de la doctrina “Costeja”, cuyo único límite sería el interés público de la noticia.

Pero el interés público es un concepto difuso, y altamente dinámico, pues lo que hoy supuestamente no interesa, mañana por otro acontecimiento relacionado vuelve a estar en la primera plana.

Recordemos además que el derecho al olvido se ocupa fundamentalmente de información “cierta”, pero que por el transcurso del tiempo alguien -usualmente la persona involucrada- considera obsoleta, o no relevante, y sin duda perjudicial.

Esa información que se pretende borrar generalmente tiene alguna connotación negativa, pues a nadie interesa “borrar lo bueno”.

Recuérdese además que la “información” no sólo se compone de “datos personales”. La información se constituye con datos “relacionados”, en un contexto, con una intención o propósito, sea informar, alertar, reflexionar, debatir, provocar, polemizar, etc.

¿Derecho al no olvido?

Mientras la aplicación del RGPD avanza en el mundo, con el loable propósito de extender la protección de datos personales, trae consigo este “derecho al olvido”, de pretendido alcance genérico y límites poco claros.

El art. 17 del RGPD, en su apartado 3, expresamente dispone que no se aplicará cuando el tratamiento de datos sea necesario “para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información”.

Sin embargo, las noticias que llegan del viejo continente parecen indicar que en la generalidad de los casos no se aplica esta limitación, permitiendo la desindexación de información publicada por la prensa.

Y así como en el derecho penal existen ciertos delitos imprescriptibles, podríamos considerar la existencia de información que no se debería olvidar, en ninguna circunstancia.

En este sentido es que propugnamos sin miramientos la creación de un “derecho al no olvido”, de amplia legitimación activa.

Como advierte la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el “derecho al olvido” no es un derecho humano fundamental, mientras que la libertad de expresión y el acceso a la información sí lo son.