Desde el pasado 12 de abril se encuentra vigente el régimen de autorización previa para todos los actos de concentración económica, modificación que había sido implementada por la Ley N° 19.833 de fines de setiembre del año pasado y para la cual se había otorgado un plazo de seis meses para su entrada en vigor.

El nuevo régimen cambia sustancialmente las reglas de juego para aquellas operaciones económicas (esto es, adquisición de acciones, de cuotas o participaciones sociales, fusión de empresas, adquisición de establecimiento comercial, industrial o civil, entre otros) en las que participen dos entidades cuya facturación bruta anual en conjunto en cualquiera de los tres últimos ejercicios contables sea igual o superior a 600 millones de Unidades Indexadas (a la fecha aprox. USD 62 millones).

En efecto, la Ley N° 19.833 ha introducido un mecanismo de control previo (autorización), conforme al cual deberá solicitarse la aprobación de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (o el órgano de control especializado si se tratare de un sector regulado) antes del perfeccionamiento del acto o de la toma de control, lo que ocurra primero.

Ello supone una crucial modificación al régimen anterior, dado que, salvo en aquellos casos donde en virtud de la transacción se conformaba un “monopolio de hecho” (100% del mercado relevante), la concentración económica no requería de la autorización del órgano competente, sino que bastaba con una notificación diez días antes de su celebración.

El nuevo régimen establece que una vez presentada la solicitud de autorización, el órgano de aplicación contará con un plazo de 60 días corridos para definir si (i) autoriza la operación de forma expresa o tácita; (ii) subordina el acto de concentración al cumplimiento de ciertas condiciones que establezca; o (iii) rechaza la autorización.

La existencia de la autorización es entonces indispensable para la validez de la operación, puesto que la concentración económica no podrá perfeccionarse hasta que haya recaído la autorización del órgano competente, quién de ahora en más contará entonces con mayores atribuciones y, en concreto, con mayor injerencia en el comportamiento y estructura de los mercados.

Sin perjuicio de que aún no se cuenta con la reglamentación del régimen, que otorgará mayor certeza jurídica y explicitará los criterios que deberá tomar el órgano para autorizar o no una concentración económica, es pertinente destacar que todo el sistema normativo referente a la defensa de la competencia tiene como finalidad la protección del consumidor. En virtud de ello, la clave para todos los interesados será demostrar que la concentración que pretenden desarrollar no perjudicará de forma alguna a los consumidores.

El análisis del órgano consistirá en primer término en la identificación del mercado relevante, lo que implica analizar, entre otros factores, el conjunto de productos o bienes que compiten entre sí y el ámbito geográfico comprendido por el mercado y, seguidamente, las consecuencias y/o efectos que derivarían de la concentración. Serán rechazadas todas las concentraciones que vulneren la productividad, eficiencia, innovación, desarrollo y variedad de productos y servicios en detrimento de los consumidores.

Es importante destacar también que existen una serie de operaciones que se encuentren excluidas del régimen de autorización. Estas excepciones han sido establecidas de forma taxativa por la ley y son las siguientes: (i) la adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% de las acciones de la misma; (ii) las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones o cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto; (iii) la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no tuviera previamente activos o acciones en otras empresas del país; y (iv) la adquisición de empresas declaradas en concurso, siempre que en el proceso licitatorio se hubiera presentado un único oferente.

Por Francisco Rodríguez