La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial consideró que resulta improcedente dar traslado a la sociedad del pedido de convocatoria judicial realizado por el accionista, así como tampoco corresponde formular un examen sobre el grado de conveniencia para la sociedad de la asamblea cuya convocatoria se pide, ni la procedencia de los temas que constituirán el orden del día.

En los autos caratulados “Portale Ellen Kava c/ Saulen SACAFI y M s/ diligencia preliminar”, la promotora apeló el pronunciamiento de primera instancia que desestimó su pedido de convocatoria judicial de asamblea.

La recurrente se agravió por la denegatoria con base en la falta de legitimación y que no se hubiera intimado previamente al órgano de administración, calificándolas de razones "aparentes" y carentes de razonabilidad en punto al objeto procesal perseguido y las garantías supremas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio.

Los magistrados de la Sala F señalaron como primer punto que “debe partirse de la premisa que la actuación judicial que incumbe frente a un pedido como el de la especie, no puede ir más allá de su finalidad, cual es, suplir la inactividad -culposa o no- de los administradores (arg. art. 236 LSC)”.

De acuerdo a lo que entendieron los camaristas, a tal fin basta “la acreditación por el accionista de su condición de tal, que su tenencia es representativa del 5% del capital social (o el porcentaje que fijare el estatuto) que ha formulado en tiempo y forma el requerimiento de convocatoria al directorio y/o al síndico, y que ha transcurrido el plazo de 40 días fijado por el ordenamiento en la materia (si es que no se verifican circunstancias especiales que autorizaren a prescindir de tal extremo)”.

Los camaristas determinaron que con la comprobación de tales recaudos, el juez debe disponer automáticamente la realización del actor, de lo que se deriva “la improcedencia de dar traslado a la sociedad del pedido del accionista, ya que la LSC es imperativa en torno de la obligación de la convocatoria si ésta es formulada por un legitimado al efecto”.

En tal sentido, el tribunal aclaró que “tampoco cabe formular un examen sobre el grado de conveniencia para la sociedad de la asamblea cuya convocatoria se pide, ni la procedencia de los temas que constituirán el orden del día -salvedad que debe hacerse cuando se infrinja el art. 953 Cód. Civil”.

En la sentencia del 21 de noviembre de 2013,  el tribunal tuvo en cuenta que “el propósito de la ley ha sido prestar apoyo judicial al derecho del accionista a reunirse en asamblea, cuando su ejercicio haya sido vulnerado o desconocido por los administradores”, remarcando que “tal finalidad, se vería frustrada si se exigiera a su respecto una prueba acabada o contundente del hecho negativo que constituye el presupuesto habilitante de la acción -vgr. la falta de atención a la petición de convocatoria-”.

Sentado lo anterior, y al comprobar que en el presente caso “no surge que se hubiera efectuado la correspondiente petición al Directorio, circunstancia ésta que torna formalmente improcedente la solicitud, por falta de cumplimiento de los requisitos legales (conf. arts. 236 última parte y 242 LSC)”, la mencionada Sala decidió confirmar la decisión de grado.