Por Miguel Del Pino y Gabriel H. Lozano
Marval O'Farrell & Mairal  

La Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico redujo de $ 20.000 a $ 5.000 las sanciones de multa impuestas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como consecuencia de una notificación tardía.

1. Introducción

Cabe recordar que el artículo 8° de la Ley N° 25.156 (la “LDC”) establece que las concentraciones económicas, cuando el volumen de negocios originados en la Argentina superen los $ 200.000.000, deben ser notificadas ante la CNDC para su autorización, a más tardar en el plazo de una semana a contar desde la efectiva toma de control de la sociedad y/o del activo objeto de una transacción.

En el caso bajo análisis los Sres. Eugenio G. Schettini, Juan R. Seragopian y Jorge A. Young (los “Vendedores”) vendieron el 40% de las acciones de Gramit S.A. a CFC Participaciones S.A. (la “Compradora”) y notificaron dicha transacción ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) el día 22 de julio de 2011.

El Secretario de Comercio Interior (“SCI”), en virtud de la recomendación de la CNDC a través del Dictamen N° 974, dispuso a través de la Resolución SCI N° 14/2013 (01/03/13) (la “Resolución”), imponer una multa de $20.000 a CFC PARTICIPACIONES S.A., Eugenio G. Schettini, Juan R. Seragopian y Jorge A. Young por considerar que habían efectuado la notificación prevista en el artículo 8° de la LDC en forma extemporánea.

Para así decidir, concluyeron que la notificación había sido efectuada con dos días de retraso. La LDC establece que el incumplimiento de la obligación de notificar será pasible de una multa de hasta $ 1.000.000 por día de retraso (artículo 46, inc. d. de la LDC). Al respecto, el monto diario impuesto por la Resolución fue de $ 10.000. Sin perjuicio de esta sanción, cabe destacar que la Resolución también había autorizado esta transacción en los términos del artículo 13, inc. a) de la LDC, esto es sin ningún tipo de condicionamientos.

Tanto los Vendedores como la Compradora apelaron exclusivamente la sanción por notificación tardía y el expediente fue remitido a la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico.

2. Análisis del caso

Al fundamentar la apelación las partes sostuvieron que (i) no existió notificación tardía por cuanto el plazo de una semana que prevé la LDC para realizar la notificación debía computarse en días hábiles administrativos; (ii) la normativa sobre el plazo de notificación era confusa y por lo tanto la interpretación que debía hacerse tiene que ser la que resulte menos lesiva a los derechos del administrado; (iii) existió un ritualismo formal excesivo, toda vez que la operación de concentración económica finalmente había sido autorizada (confr. artículo. 13, inc. a. de la LDC -es decir sin ningún tipo de condicionamientos-) y que por el supuesto incumplimiento no se había causado ningún daño o perjuicio. Finalmente, también plantearon la nulidad de la Resolución.

Para el caso de que los agravios expresados por las partes no prosperasen, solicitaron la reducción de las sanciones de multa aplicadas.

Los agravios fueron analizados conforme el siguiente detalle:

Cómputo del plazo legal

Sobre este tema en particular sostuvieron que el agravio no podía prosperar por cuanto el legislador había sido muy claro y que el plazo de una semana no admite distintas interpretaciones. Al respecto, afirmaron que el plazo de una semana es el lapso de siete días consecutivos.

Por otra parte, resaltaron el criterio seguido por la doctrina especializada que establecía “El plazo de una semana fijado por el art. 8° de la L.D.C. se computa conforme a semanas naturales …”. (Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Tomo II, pág. 129, Ed. Heliasta, segunda edición, año 2005).

Ritualismo excesivo y falta de daño o perjuicio

Toda vez que las partes habían perfeccionado la transacción el 12 de julio de 2011, el plazo de una semana para la notificación venció a la medianoche del día 19 de julio de 2011. Sin embargo, las partes efectuaron la notificación el día 22 de julio de 2011, por lo que los Jueces determinaron que la infracción por notificación tardía era de dos días y que lo resuelto por el SCI estaba correcto.

Las partes intentaron argumentar que la presentación de la notificación se había llevado a cabo dentro del plazo de gracia previsto en el artículo 164 del Código Procesal Penal de la Nación. Este argumento también fue rechazado por cuanto en este caso en particular, el plazo de gracia solo podía ser utilizado válidamente por las partes se si hubiese notificado la transacción dentro de las dos primeras horas del día 20 de julio de 2011. Cabe recordar que la notificación se efectuó el día 22 de julio de 2011, por lo que no puede aplicarse dicho plazo de gracia una vez vencido el plazo de una semana en dos días.

Por último, los jueces sostuvieron que la sanción establecida en el artículo 46, inc. d) de la LDC es de carácter formal y que no era necesario acreditar un resultado dañoso. Es decir, simplemente bastaba la constatación de la transgresión al mandato legal. Por tal motivo, este agravio tampoco prosperó.

Para reducir los montos de la sanción de multa impuestas por el SCI, los jueces resaltaron que le asistía razón a los apelantes por cuanto ni el SCI ni la CNDC habían efectuado un análisis correcto sobre la falta de antecedentes de las partes (artículo 49 de la LDC), y por tal motivo, dichas sanciones debían ser reducidas. Es por ello que la sanción de multa por notificación tardía (en dos días) fue reducida por la Sala “A” a $ 5.000 tanto a los Vendedores como a la Compradora. Es decir, un promedio de $ 2.500 por día de demora.

También los apelantes habían solicitado la nulidad de la Resolución. Al respecto, la Sala “A” dispuso que este pedido no podía tener acogida favorable toda vez que la LDC no contempla la declaración de nulidad. Por otra parte, el artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación (aplicable supletoriamente) solamente lo autoriza por inobservancia de disposiciones expresas que establezcan dicha consecuencia. Por último, la Sala “A” tampoco advirtió que algunos de los supuestos de nulidad establecidos por el artículo 167 del Código Procesal Penal de la Nación se hayan cumplido.

3. Antecedentes recientes de la CNDC

A continuación detallamos brevemente algunos antecedentes recientes de la CNDC en la aplicación de sanciones de multa por notificación tardía.

3.1. Resolución SCI N° 9 (21/12/11) y Dictamen CNDC N° 917 (05/12/11) – Conc. N° 682: en esta concentración económica las partes notificaron la transacción con dos días (hábiles) de demora. Por tal motivo, el SCI de acuerdo con la recomendación de la CNDC estableció una sanción de multa de $ 20.000 al comprador (Argentine Breeders & Packers S.A.) y $ 20.000 a cada vendedor (Sr. Santiago Martín Pérez y Newtabi S.A.). El monto de la sanción diaria fue de $ 10.000.

Para la aplicación de estas multas la CNDC tuvo en cuenta que el volumen de negocios consolidado del grupo adquirente más la target ascendía a $ 3.052.625.865,07, que la demora sólo había sido de dos días y que la concentración económica notificada no generaba riesgos significativos a la competencia.

3.2. Resolución SCI N° 137 (04/10/11) y Dictamen CNDC N° 902 (07/09/11) – Conc. N° 829: en esta concentración económica las partes notificaron la transacción con 220 días (hábiles) de demora. Por tal motivo, el SCI de acuerdo con la recomendación de la CNDC estableció una sanción de multa de $ 1.760.000 a Glaxosmithkline PLC y $ 1.760.000 a Stiefel Laboratories Inc. El monto de la sanción diaria fue de $ 8.000.

Como atenuantes en la aplicación de esta sanción la CNDC tuvo en cuenta (i) que la transacción notificada no violaba las disposiciones del artículo 7 de la LDC; y (ii) que la notificación fue un acto espontáneo de las partes sin necesidad de ser requerida por la CNDC a través de una Diligencia Preliminar; y como agravantes: (iii) que las partes ya habían efectuado notificaciones ante la CNDC; y (iv) que las ventas netas de las empresas involucradas en el año 2008 eran superiores a $ 500.000.000.

Las partes sancionadas apelaron la imposición de las multas pero la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, con fecha 6 de julio de 2012, confirmó la Resolución SCI N° 137/11.

3.3. Resolución SCI N° 47 (28/03/11) y Dictamen CNDC N° 962 (01/03/11) – Conc. N° 803: en esta concentración económica las partes notificaron la transacción con 39 días (hábiles) de demora. Por tal motivo, el SCI de acuerdo con la recomendación de la CNDC estableció una sanción de multa de $ 702.000 al comprador (Latina de Infraestructuras, Ferrocarriles e Inversiones S.L.) y $ 702.000 al vendedor (Sr. Ángel J. Antonio Calcaterra). El monto de la sanción diaria fue de $ 18.000.

Para morigerar la aplicación de esta sanción la CNDC tuvo en cuenta (i) la colaboración de las partes a los pedidos de información; y (ii) que las partes no apelaron la Resolución SCI N° 967 del 09/12/09 (que dispuso la notificación de la transacción en el marco de una Opinión Consultiva – OPI N° 151); y como agravantes: (iii) que la transacción violaba las disposiciones del artículo 7 de la LDC (por eso la autorización de la transacción fue subordinada conforme el artículo 13, inc. b) de la LDC); (iv) y que el volumen de negocios de las empresas involucradas en los últimos tres años no había sido inferior a los $ 1.000.000.000.

Las partes sancionadas apelaron la imposición de las multas pero la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fecha 21 de marzo de 2013, confirmó la Resolución SCI N° 47.

3.4. Resolución SCI N° 2 (06/01/10) y Dictamen CNDC N° 775 (06/01/13) – Conc. N° 741: en esta concentración económica las partes notificaron la transacción con posterioridad a la toma de control y, como consecuencia, de una Diligencia Preliminar iniciada por la CNDC. Por tal motivo, el SCI de acuerdo con la recomendación de la CNDC estableció una sanción de multa de $ 104.692.500 a Telefónica S.A.; $ 17.437.000 a Mediobanca S.p.A.; $ 17.649.000 a Intesa Sanpaolo S.p.A.; $ 43.414.500 a Assicurazioni Generali S.p.A.; $ 17.264.000 al grupo Sintonia, integrado por las firmas Sintonia S.p.A. y Sintonia S.A., y $ 35.520.000 a Pirelli & C.S.p.A.

Las partes sancionadas apelaron la imposición de las multas pero la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, con fecha 1 de febrero de 2011, revocó (i) las sanciones de multa impuestas a Mediobanca S.p.A, Intesa San Paolo S.p.A., Assicurazioni Generali S.p.A., Sintonia S.A., Sintonia S.p.A. y Pirelli & Co. S.p.A.; y confirmó la multa impuesta a Telefónica S.A. pero reduciendo su monto a $ 50.000.000.

4. Conclusión

Una vez más queda demostrada la importancia de efectuar la notificación de una concentración económica dentro del plazo legal de una semana previsto en el artículo 8 de la LDC. Si bien las partes pueden y deben analizar los antecedentes de multas fijados por la CNDC, no se puede dejar de aclarar que cada caso es diferente y, por ende, tanto la CNDC como las partes deberán analizar adecuadamente las circunstancias de cada caso en particular (atenuantes y agravantes).

La CNDC continúa con su práctica de imponer este tipo de sanciones una vez que toma conocimiento sobre la transgresión a la obligación de notificar dentro del plazo de una semana previsto por la LDC. Cabe recordar que, además de efectuar este análisis una vez notificada una concentración económica (como ocurrió en este caso), la CNDC también inicia diligencias preliminares para determinar si una transacción (no notificada aún) debía o no ser notificada ante la CNDC.

Para evitar este tipo de sanciones (que pueden ser muy onerosas para las partes) es imprescindible que las partes involucradas en una concentración económica y sus asesores legales efectúen un correcto análisis de los plazos aplicables.

Artículo Publicado en Marval News # 130 - 31 de Julio de 2013.