El 5 de junio de 2019 ingresó al Congreso de la Nación bajo el expediente S-1726/19 el proyecto de Ley para reformar la Ley General de Sociedades (“el Proyecto”). Los senadores Federico Pinedo y Ada Itúrrez de Cappellini presentaron el Proyecto ante el Senado de la Nación con el fin de unificar en un solo plexo normativo los distintos tipos societarios previstos, incluyendo las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), que actualmente se encuentran reguladas en la Ley 27.349. Conforme lo dispuesto por el art. 2, las disposiciones de dicha ley integrarán el Código Civil y Comercial de la Nación.

El Proyecto ha tomado las ideas de la anterior Comisión Integrada por los juristas Jaime Luis Anaya, Salvador Dario Bergel y Raúl Anibal Etcheverry (“el Proyecto 2005”), labor encomendada por el Ministerio de Justicia, en el Proyecto se reconoce las contribuciones a la modernización de nuestra legislación societaria de la anterior propuesta legislativa. Vale recalcar que la actual comisión está también integrada por juristas de prestigio.

Entre las cuestiones positivas del Proyecto se rescata que se mantuvo la estructura vigente de la Ley General de Sociedades por lo cual, el lector no se verá sorprendido por nuevos números en el articulado, respetando la vieja estructura de la norma. No se altera la numeración, la división en Capítulos y Secciones. Asimismo, se incorporan las sociedades por acciones simplificadas (SAS) lo cual constituye un aporte constructivo.

También resulta sumamente positivo que el proyecto incorpore las nuevas tecnologías, como por ejemplo la firma digital y el empleo de páginas web como forma de publicidad de los actos y documentos sociales.

Por otro lado, existen numerosas cuestiones que hacen al dinamismo del derecho comercial, cuyo objetivo es facilitar y mejorar el desarrollo de las sociedades, atento que estas son el instrumento por el cual el andamiaje de los negocios inicia su vida, como por ejemplo se celebra el enaltecimiento del principio de igualdad de trato a todos los socios, aunque se trate del Estado y se invoque un interés público.

El proyecto valora la autonomía de la voluntad, institución que implica un avance rotundamente positivo para los negocios en general. En virtud de ello, se rescata que una sociedad estructurada con libertad basada en un ordenamiento con seguridad jurídica es fundamental para abordar cualquier emprendimiento. 

Sin embargo, hay una cuestión que como profesional del derecho, como así también como profesora de la carrera de grado me resulta inquietante: esto es la derogación de las facultades de contralor del organismo de contralor (verbigracia ya no tendría esta calificación).

Con fecha 16 de julio del corriente año, el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires realizó una Jornada denominada “Proyecto de Ley General de Sociedades” organizada por el Instituto de Derecho Comercial, en la cual se debatió intensamente esta cuestión, rivalizando las partes respecto a cuál sería el modelo de Registro a imitar, sí debía ser el del Estado de Delaware, Estados Unidos; elactual de la Inspección General de Justicia (sin abordar que cada provincia varía en su celeridad y burocracia) donde la actividad de contralor muchas veces genera excesos o retrasos al tráfico comercial, o el español donde el registrador es respetado institucional y socialmente en virtud de su formación y prestigio.

Puntualmente en relación al Proyecto se propone en el art. 6 que dentro de los veinte (20) días del acto constitutivo, este se presentará al Registro Público para su inscripción. En la Ley actual dice “o en su caso a la autoridad de contralor”, el Proyecto deroga esta frase. Asimismo establece que la inscripción deberá producirse en forma inmediata y tendrá efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. La registración no subsana los defectos ni convalida la invalidez de los instrumentos o de los actos reflejados en ellos. La norma insta a que los Registro Públicos aprueben modelos tipos de instrumentos constitutivos para facilitar la inscripción registral. Afirma que en el caso que no se adopten modelos proporcionados por la autoridad registral, el instrumento a inscribirdeberá ser acompañado por certificación de abogado o escribano sobre su legalidad.

La norma establece que los Registros Públicos deberán dictar e implementar normas reglamentarias que permitan la expeditiva inscripción de la documentación presentada, utilizando sistemas electrónicos, y estableciendo procedimientos de notificación electrónica. Igual criterio se aplicará respecto de la reforma al contrato social o estatuto, y al resto de la documentación que se deba inscribir.

El art. 7 establece que la existencia de la sociedad comienza desde su constitución. A falta de un instrumento constitutivo comienza desde que se exteriorice su existencia. Asimismo establece que los efectos propios del tipo regirán a partir de la inscripción en el Registro Público.  Esta norma del Proyecto se encuentra en consonancia con el art. 142 del Código Civil y Comercial, que establece que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución.

En consonancia con lo manifestado más arriba en el art. 299 del Proyecto, respecto de la fiscalización estatal permanente, establece que las sociedades anónimas- quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad competente en cualquiera de los siguientes casos:

1°) Hagan oferta pública de sus acciones, debentures u otros títulos negociables;

2°) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección IV.

3°) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y

4°) Exploten concesiones o servicios públicos.

Como se puede apreciar se eliminan varios supuestos de fiscalización estatal permanente, entre ellos el supuesto del capital social superior a determinado monto, el relativo a sociedades controlante o controlada por otra sujeta a fiscalización, y las sociedades anónimas unipersonales.

Se deroga el art. 300, que regula la fiscalización estatal limitada, o sea la facultad de fiscalización sobre las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299 respecto del contrato, sus reformas y variaciones de capital.

También se deroga el art. 301 conforme el cual, la autoridad de contralor podría ejercer sus funciones de vigilancia en la sociedades anónimas no incluidas en el art, 299 si fuere solicitada por accionistas que representen el diez por ciento del capital suscripto, o la requiera el síndico, o cuando lo considere necesario el organismo según resolución fundada en resguardo del interés público.

Finalmente se elimina el art. 302 por el cual la autoridad de contralor podría imponer sanciones en caso de violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

En virtud de ello, se elimina el recurso de apelación ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial conforme el art. 306 como también el artículo 307 que establece el plazo para interponer el recurso ante la autoridad de contralor.

El modelo Delaware

Antes de avanzar con este tema, vale hacer algunas aclaraciones. La invasión de derecho corporativo del Estado de Delaware tiene una clara explicación: el derecho del Estado de Delaware en materia corporativa, es el derecho más desarrollado de los Estados Unidos. Como bien lo explica E. Norman Veasey[1] en el artículo citado años atrás, Delaware[2] celebraba los cien años de aniversario de su Constitución de 1897. La nueva Constitución introdujo cambios fundamentales en el sistema de Delaware, uno de ellos la autorización para la creación de una ley general en materia societaria y una revalorización del proceso de selección de jueces.  El objetivo de este último punto era obtener un sistema judicial con jueces independientes. Con respecto a la legislación en materia societaria la legislatura de Delaware adoptó[3] una normativa basada en el derecho del estado de New Jersey. Con el tiempo éste último estado se involucró en la creación de un sistema regulatorio bastante engorroso cuyo régimen impositivo afectó a las corporaciones, y tal sofocamiento normativo culminó con una migración de sociedades de New Jersey al estado de Delaware. 

En base a estadísticas aportadas por el autor aproximadamente el 60% de las sociedades que figuran en la Revista Fortuna como las mejores 500 corporaciones, están constituidas en el estado de Delaware, y el mismo porcentaje de aquellas sociedades que se encuentran registradas en la Bolsa de Nueva York son sociedades de Delaware. Además, el setenta por ciento de las sociedades que realizaron sus IPOs[4] en la Bolsa de Nueva York y en NASDAQ estaban constituidas en el Estado de Delaware.[5]

Evidentemente el estado de Delaware fue construyendo en el último siglo una sólida reputación en los Estados Unidos, sobre la solvencia y experiencia del derecho corporativo de dicho estado. Gran parte de esa reputación se basa en el sólido conocimiento sobre el derecho corporativo de los jueces estaduales y especialmente de la Corte Suprema del Estado de Delaware. Sin perjuicio de lo expuesto es válido recordar la conocida frase del el juez J. Jackson de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "we are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final".[6]

Esto reflota la explicación de que dentro de este sistema sólido jurídicamente, con jueces independientes y con una justicia fundada en el precedente judicial, resulta cómodo y eficiente que el sistema registral siga el modelo conforme el cual las sociedades se constituyen con el sistema de inscripción que rescata el principio de la inmediatez.

Lo cual nos lleva inmediatamente a la siguiente pregunta ¿es nuestro sistema judicial igual a Delaware? ¿Estamos en condiciones de tener un régimen registral extrapolado del derecho del Estado de Delaware? ¿Podrán sostener nuestros tribunales los conflictos ante la falta de control de legalidad? ¿La incorporación del instituto arbitral será suficiente? ¿o primero habría que desarrollar aún más la solución de controversias por el sistema arbitral?

Crisis y Oportunidad

La palabra “crisis” en japonés está compuesta por los caracteres peligro y oportunidad. Los japoneses siempre intentan buscar formas de buscar algún beneficio ante situaciones dificultosas. Este sea quizás el mejor ejemplo de cómo transformar una crisis en una oportunidad.

Es verdad que el sistema actual de contralor no funciona como debería hacerlo, se retrasan las inscripciones y muchas veces las vistas del organismo de contralor demuestran una clara falta de visión global que amedrentan al profesional del derecho y muchas veces entorpecen trámites con cuestiones que verdaderamente son burocráticas.

Ahora bien, también en los últimos tiempos existieron institutos que mejoraron esta situación como por ejemplo la constitución de las sociedades en 24 horas, o la implementación de las SAS.

Estamos de acuerdo que hay que mejorar el organismo de contralor, capacitar a la gente, y que los trámites de 24 horas sean de 24, no de 48 o de 72. Es más debería ser injustificable que un trámite urgente dure más de una semana. Pero la posibilidad de intentar aplicar el procedimiento registral del Estado de Delaware a los registros locales sin tener un régimen de contención desarrollado, resulta estrictamente amedrentador, por no decir simplemente una solución demasiado drástica. Desconfió de las soluciones mágicas, o borrar de un plumazo ciertas tradiciones arraigadas en el derecho continental. Creo que esta crisis es una oportunidad para debatir y mejorar las instituciones, espero fervientemente este Proyecto sea la ocasión para hacerlo.