Avatares y propiedad intelectual
Por J. Darío Veltani y Macarena Belén Mansilla
AVOA Abogados

Una de las principales novedades que trajo consigo el Metaverso[1], y que tendrá grandes implicancias jurídicas, es el uso de “avatares”[2] como modo de representación en este entorno digital tan particular.

 

El Metaverso, entendido como aquel universo paralelo, ficticio, al que se puede acceder con dispositivos de realidad virtual y/o aumentada y/o mixta[3], es un entorno digital en el que a través de avatares podemos interactuar social, cultural, económica y profesionalmente con otros. Para obtener una experiencia completa del Metaverso se requiere del uso de sensores de movimiento, visión y auditivos, de modo que la representación de la persona -es decir, el avatar- realice exactamente lo mismo que su representado en el mundo real[4].

 

Los avatares pueden consistir en fotografías -de cosas, animales, o incluso del propio usuario-, dibujos, íconos, texturas, colores, o en definitiva una combinación de cualquiera de las categorías antes mencionadas, que pueden tomar forma bidimensional o tridimensional. Dado que el avatar reflejará, en el Metaverso, el modo en que el usuario quiere ser reconocido, las alternativas son tantas como usuarios existan[5].

 

Esto nos plantea un primer interrogante desde el punto de vista de la propiedad intelectual: ¿podría el usuario reivindicar derechos de propiedad intelectual sobre el avatar con el que se identifica en el Metaverso?

 

Aun asumiendo que el usuario hubiera participado en la creación del avatar, la respuesta no es sencilla, ya que el marco regulatorio que se aplicará al avatar -y a los derechos del usuario- resulta de una yuxtaposición normativa en la que debemos conciliar (i) las reglas que surjan de la licencia del Metaverso en el que se creó el avatar en cuestión; (ii) las reglas generales que rigen los derechos de propiedad intelectual; y (iii) en algunos casos, el derecho de imagen del usuario[6]. Según cómo se combinen estos ámbitos regulatorios, podremos determinar si el usuario tiene un derecho de propiedad intelectual sobre el avatar que utiliza y, en su caso, cuáles son sus alcances.

 

A continuación nos referiremos a tres supuestos posibles, dejando aclarado que no pretendemos agotar la casuística, que aún es indeterminada.

 

Primer supuesto: el usuario no tiene derechos de propiedad intelectual sobre el avatar

 

En un extremo, podría darse el caso en el que la licencia del Metaverso establezca que toda creación realizada en su ámbito corresponde al licenciante -aspecto que, de por sí, podría ser cuestionable pero que en algunos casos podría también justificarse-[7].

 

También podría suceder que la posibilidad de creación del avatar esté muy limitada[8] y, por lo tanto, resulte discutible que estemos ante una “obra intelectual” por falta de “originalidad”. La originalidad en el derecho de autor es el sello distintivo que le confiere el autor a su obra. Es decir, es lo que le da significado a que “una creación es propia del autor, y no copia de otra obra en su totalidad o en una parte esencial”[9].

 

En definitiva, en el primer caso el usuario no tendría derechos de propiedad intelectual sobre el avatar porque dichos derechos corresponden al licenciante del Metaverso; mientras que en el segundo, el usuario tampoco tendría derecho de propiedad intelectual porque al avatar no sería una obra intelectual.

 

Segundo supuesto: el usuario tiene derechos de propiedad intelectual limitados sobre el avatar

 

Un escenario distinto al anterior se daría si la licencia del Metaverso reconociera al usuario su condición de autor del avatar y, a la vez, le brindase una cantidad de combinaciones tal que no esté en duda la originalidad. Ahora bien, en este caso es altamente probable que el Metaverso en cuestión requiera al usuario que le otorgue una licencia[10]. Y dependerá de la extensión de dicha licencia el alcance de los derechos del usuario.

 

En otras palabras, bajo este esquema el usuario tendrá derechos de propiedad intelectual sobre su avatar, pero (i) esos derechos no serán exclusivos, (ii) tendrán restricciones para su monetización, y (iii) muy probablemente no sean trasladables a otros entornos digitales distintos al Metaverso en el cual se creó el avatar[11].

 

Tercer supuesto: el usuario tiene derechos de propiedad intelectual sobre el avatar que se derivan de su derecho a la propia imagen

 

El tercer supuesto es el más complejo. En este caso, el usuario utiliza como avatar, o como parte integrante de su avatar, su imagen personal. Puede ser una fotografía, un gif, un video o una combinación de otros elementos que indiscutiblemente refieran a su imagen personal. En consecuencia, el derecho del usuario respecto de su avatar es muy fuerte porque, en realidad, proviene de su derecho a la imagen[12], que es un derecho personalísimo. En virtud de ello, cualquier licencia que el usuario conceda a la empresa propietaria del Metaverso con respecto de su avatar deberá ser analizada estrictamente.

 

En dicho análisis entrarían en juego dos marcos normativos altamente tuitivos del usuario creador del avatar: (i) el que regula los derechos personalísimos, y (ii) el que regula los derechos de autor. De la conjunción de ambos, resulta claro que el usuario podrá revocar la licencia que otorga respecto de su avatar, o negarse a que siga siendo utilizada en el Metaverso o fuera de él[13].

 

Conclusiones

 

Es difícil, con el nivel de desarrollo actual del Metaverso, predecir cómo se aplicarán a los avatares los conceptos tradicionales de “autor”, “originalidad”, “obra”, y los derechos de propiedad intelectual regulados en la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Sobre todo porque los avatares, al constituir la imagen de sí mismo que el usuario quiere proyectar en el Metaverso, se distinguen del resto del contenido generado por los usuarios[14]. No se trata de un contenido más, sino que forman parte de la “identidad digital” del usuario. Ello es lo que complejiza la solución, ya que estamos ante una posible colisión entre derechos personalísimos y derechos de propiedad intelectual.

 

En este contexto, entendemos que los tres supuestos mencionados son los que sin dudas se plantearán en el corto plazo, considerando la experiencia con los videojuegos y, las alternativas de respuesta o solución que proponemos resultan consistentes con lo que ocurrió en dicho ámbito.

 

No obstante, como el Metaverso se encuentra en constante evolución y no solo comprende tecnología de software sino también de hardware (que podría en un futuro integrarse a los avatares) será necesario revisar estas primeras consideraciones conforme avance la tecnología.

 

 

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Citas

[1] El término “Metaverso” fue acuñado en el año 1992 por Neal Stephenson en su novela Snow Crash, pero no fue hasta el año 2021 que se extendió su uso. Metaverso es un acrónimo creado a partir de dos vocablos, “meta” y “universo”. En la práctica, se trata de un ecosistema de tecnologías que permite a los usuarios, a través de avatares, interactuar con otros en un entorno digital.

[2] La palabra “avatar” deriva del Sánscrito “avatâra” que significa “encarnación de una deidad en la tierra”. En los videojuegos, el término “avatar” se utiliza para identificar y personalizar a cada jugador. Por ejemplo, en Los Sims (https://www.ea.com/es-es/games/the-sims) y Decentraland (https://decentraland.org/) los avatares son -en principio- personas, mientras que en Roblox (https://www.roblox.com/) los avatares se crean desde una figura geométrica del ser humano.

[3] “Realidad virtual” y “realidad aumentada” no son términos nuevos, ya que hace años son parte de la industria de los videojuegos. La primera, añade contenido digital visible a la percepción del mundo tangible de una persona. Es decir, sustituye por completo al mundo físico, permitiendo a las personas moverse e interactuar en el entorno virtual como si fuera el mundo real. Por su lado, la realidad aumentada permite superponer contenidos digitales al mundo real, ya sea utilizando lentes especiales o smartphones. De este modo, los usuarios pueden ver el mundo real tal y como existe, pero con imágenes digitales superpuestas que parecen existir como parte del mundo físico.

[4] Por ejemplo, lentes y auriculares de realidad virtual, guantes hápticos y controladores táctiles (touch controllers), entre otros.

[5] Siendo estrictos, en rigor las alternativas son más que los usuarios, ya que puede suceder que el usuario tenga más de un avatar. Es decir, podría utilizar un avatar para ocio, otro para asuntos laborales, otro para reuniones familiares, etc. De hecho, actualmente, con las plataformas de la web 2.0 los usuarios suelen tener diversos perfiles.

[6] También deberían considerarse otros marcos regulatorios cuyo análisis excede el ámbito de este trabajo, tales como el derecho del consumidor y la protección de datos personales.

[7] A modo de ejemplo, podría ocurrir que el Metaverso sólo permita elegir entre unos pocos avatares prediseñados y, en este supuesto, no existiría “creación” sobre la cual el usuario pudiera reivindicar su autoría.

[8] Un ejemplo de esto son las aplicaciones, como Instagram, que permiten a los usuarios “crear” un avatar de sí mismos. Pero esta creación se hace en base a la selección de ciertas particularidades como el género, color de piel, color de pelo, tipo de peinado, color de ojos, etc., que da como resultado una posibilidad finita de combinaciones. Por lo tanto, dos personas que tienen un corte de pelo similar, mismo color de piel, ojos y piel, y ambas utilizan anteojos, seguramente crearán avatares muy similares.

[9] OMPI (1980), “Glosario de derecho de autor y derechos conexos”, p. 175. Disponible en https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_816.pdf [fecha de consulta 27/12/2022]. La originalidad no debe confundirse con la novedad, ya que la preexistencia de una obra similar, siempre que sea desconocida para el autor, no afecta la originalidad de una creación independiente.

[10] Actualmente, esto ocurre en algunos videojuegos. Los usuarios aceptan términos y condiciones y/o licencias de usuario final mediante las cuales conceden a las empresas propietarias del videojuego una licencia no exclusiva, gratuita, irrevocable, perpetua, transferible, sublicenciable, entre otras particularidades, para utilizar cualquier contenido que generan al usar el videojuego. Es decir, aunque el usuario conserva los derechos de autor, otorga una licencia muy amplia a la empresa desarrolladora del videojuego.

[11] A pesar de ser un entorno pensado para que las personas puedan expresarse e interactuar sin las limitaciones de las pantallas y de la distancia física, el Metaverso aún no cumple con la característica de la interoperabilidad. Es decir, aún no es compatible con otros entornos virtuales, de modo que los usuarios puedan experimentar de forma sincronizada tales entornos sin necesidad de crear un avatar -y otros elementos- para cada uno de ellos.

[12] En Argentina, el derecho a la imagen se encuentra regulado por el art. 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual en cuanto dispone que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso (si la persona está fallecida, al consentimiento lo tienen que dar su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, sus ascendientes). Pero más recientemente ha sido incorporado también en forma expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN). En efecto, el art. 53 del CCyCN establece que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento (si la persona está fallecida pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad; asimismo, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre), Además, el CCyC establece que no se requiere el consentimiento cuando (a) la persona participa en actos públicos; (b) exista un interés científico, cultural o educacional prioritario; y, (c) se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. Si bien hay quienes proponen que la regulación del CCyCN derogó implícitamente lo previsto por la LPI, por nuestra parte entendemos que ello no es necesariamente así, y que ambas normas tienen puntos en los que resultan complementarias.

[13] Dependiendo de las circunstancias, tal revocación podría generar la obligación de indemnizar los daños que ocasione si es intempestiva y/o lesiona el derecho de algún tercero de buena fe.

[14] El contenido generado por los usuarios (UGC por sus siglas en inglés, User-Generated Content, o alternativamente UCC -User Created Content-) es cualquier forma de contenido -texto, imágenes, vídeos, audios- publicado y/o creado por los usuarios en entornos virtuales.

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