Introducción

Actualmente, en el derecho societario argentino uno de los temas más debatidos se presenta frente a la eventualidad de que la administración de una sociedad quede acéfala como consecuencia de la imposibilidad de reunir el cuórum suficiente, ya sea requerido legal o estatutariamente,para celebrar válidamente una reunión de directorio. Es innegable que debido a las exigencias propias del mundo de los negocios del siglo XXI, una sociedad tenga que enfrentar cada vez con más frecuencia ausencias temporales de los directores, alguna de ellas previsibles y otras no. Por lo tanto, cabe preguntarse ¿qué soluciones tenemos a nuestro alcance a fin de evitar que una sociedad se torne inoperante ante la imposibilidad de continuar operando por falta de cuórum? 

I. El directorio como órgano permanente

El directorio es un órgano societario permanente y necesario que debe asegurar la continuidad de sus funciones. Es evidente que la Ley General de Sociedades 19.550 (“LGS”) ha tenido especial cuidado en que las sociedades no queden acéfalas y siempre cuenten con una persona física en condiciones de expresar la voluntad social, representarla frente a terceros y mantener el normal funcionamiento de la sociedad. A fin de asegurar dicho extremo, la LGS contempla la elección de directores suplentes quienes revestirán el carácter de titulares “ante la falta de directores [titulares] por cualquier causa” (artículo 258 LGS).

Ahora bien, dentro del marco de la libertad contractual, la elección de directores suplentes es, en principio, meramente facultativapudiendo, por lo tanto, ser prevista por el estatuto de cada sociedad. Sin embargo, ante la omisión de tratar esta cuestión en el estatuto coincidimos con Verón[1] en cuanto hay que entender que no correspondería la elección del suplente, y de producirse una vacancia corresponderá al síndico designar el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea.

Sólo será obligatorio para una sociedad designar directores suplentes si prescinde de sindicatura. El fundamento de esta obligación legal está en línea con lo expuesto hasta este momento: la LGS garantiza que “cuando un director renuncie, fallezca o quede inhabilitado para el cargo, no deba convocarse a una asamblea ordinaria para cubrir la vacante (a veces transitoriamente) sino que automáticamente asuma sus funciones de manera inmediata. Procura evitar la vacancia o paralización del directorio” (2).

De cualquier manera, en todos los casos donde haya operado la solución que promueve el art. 258 de la LGS, el suplente designado “permanecerá en el cargo hasta el cese de la causal que determinó la ausencia o impedimento del director titular; en su defecto, si la causal es definitiva –muerte, remoción, renuncia, etc.- permanecerá en el cargo hasta cumplir el tiempo que restaba al director suplido, salvo que el contrato social disponga otra cosa” (3).

II. Naturaleza jurídica del director suplente

La persona física que sea designada “director suplente” no es director en ejercicio de la sociedad ni pesa sobre él carga alguna, salvo el compromiso –por eso suplente– de asumir como director titular en caso de que fuera necesario, ya sea por renuncia y/o cualquier otra circunstancia por la cual se genere una vacancia.

El director suplente no tiene el derecho de asistir a las reuniones de directorio ya que no integra dicho órgano. La obligación del suplente de integrar el directorio nace con la simple ausencia del titular. El derecho y la obligación del director suplente se configuran con la no concurrencia del titular a una reunión.

El director suplente tiene una vocación jurídica previa y determinada para reemplazar a un tercero en el ejercicio de la función de director; entendemos que “aun cuando la norma no lo estipula expresamente, está obligado a asumir el cargo en caso que se haya producido la vacancia” (4). La asamblea de accionistas, al designar a los directores suplentes, ya confirió a éstos la facultad y la obligación de asumir como directores titulares cuando se produzca una vacancia. Cuando los directores suplentes aceptan sus cargos lo hacen a asumiendo la obligación de subsanar la falta de los directores por cualquier causa.

III. Asunción… ¿automática?

La controversia en torno a la asunción del director suplente como director titular se genera alrededor de su carácter automático o no, por lo cual vale la pena preguntarnos: ¿es conforme a la ley que el director suplente, ante la ausencia del titular, asuma automáticamente?, o por el contrario, ¿es necesario un acto solemne para que dicha asunción se efectivice?

Una primera corriente, entre los cuales se encuentra Busetto (5), entiende que cuando la LGS en el art. 258 establece la elección de director suplente para subsanar la falta de directores “por cualquier causa” no quiere significar “de cualquier manera” y que el mismo tiene vocación potencial de ocupar el cargo titular, debiendo el propio órgano de administración entonces ser el que admita, tácita o expresamente, la inclusión del suplente al directorio, y siempre y cuando se realice un acto formal de asunción de cargo, visión receptada también en la jurisprudencia (6).

Por el contrario, una segunda corriente, sostiene la afirmativa en cuanto al interrogante propuesto ya que no hay razón por la cual la previsión del artículo 258 de la LGS resulte incompatible con la normativa vigente, en tanto que en ninguna parte de su articulado exige que exista un acto solemne de asunción del cargo como titular por parte del director suplente. En este orden de ideas, María Galimberti sostiene que “la obligación del suplente de integrar el directorio nace con la falta del titular. La falta se configura con la no concurrencia del titular a una reunión y no requiere de otro requisito previo, salvo el debido cumplimiento del art. 59 – actuación como un buen hombre de negocios. Así, la incorporación del suplente a la reunión en la que se produce la falta automática. Y el cese también. Basta con que se presente el titular para que el que se incorporó para que el que se incorporó para suplir vuelva a su calidad de suplente sin más” (7). 

IV. Consecuencias de prohibir la asunción automática del director suplente

En primer lugar, tal como mencionamos anteriormente el directorio es un órgano societario permanente y necesario alcual debe asegurarsele la continuidad de sus funciones, lo que sólo será posible si cuenta con cuórum suficiente para sesionar. Prohibir la asunción automática por parte de un director suplente trae como consecuencia la imposibilidad de que el directorio cuente con cuórum suficiente para deliberar tornando a la sociedad inoperante e imposibilitada de llevar a cabo los actos necesarios para el debido desarrollo de su objeto social, pudiendo causar un perjuicio a la sociedad, sus accionistas y terceros en general.

En segundo lugar, otro inconveniente que una sociedad podría enfrentar en el caso en que no se permita la asunción automática del director suplente es que debido a conflictos societarios los directores titulares voluntariamente dejen de asistir a las reuniones de directorio de modo tal que afecten la continuidad del directorio. En palabras de Nissen, “(…) ante una situación de conflicto infrasocietario, circunstancial o permanente, no es extraño que uno o más directores opten por no concurrir a una reunión de directorio a los fines de no dar quórum y obstaculizar de esa manera la adopción de determinados acuerdos con los que no coinciden o estiman lesivos a sus intereses particulares o grupales” (8). Es por esto que tanto la doctrina como la legislación comparada han expresado “la necesidad de establecer normas concretas respecto de cómo se cubrirían las vacantes que eventualmente puedan producirse en el seno del directorio” (9).

Por último, si bien podría resultar posible en algunos casos, la realización de una reunión de directorio específica previa para la asunción de un director suplente ante la ausencia previsible de un director titular, también es importante señalar que en la mayoría de los casos ello no resulta posible o bien se producen  ausencias imprevisibles. Ante innumerables situaciones imprevisibles que conllevarían la ausencia de uno o varios directores titulares a una reunión de directorio (pensemos por ejemplo, ante un accidente aéreo) resultará imposible contar previamente con la reunión de directorio que prevea la asunción de los directores suplentes. Si se priva a los directores suplentes de la asunción automática ante la ocurrencia de un hecho imprevisible carecería de todo sentido la designación de directores suplentes, y el directorio perdería una de sus características principales: el funcionamiento como órgano permanente. 

V.  Conclusión

En virtud de lo expuesto, y coincidiendo con el Dr. Allende, no logramos “advertir una desventaja para el interés social en el hecho de admitir, con mayor flexibilidad de criterio, la intervención de los directores suplentes. Está claro que no es una norma prohibitiva; es más bien una herramienta de auxilio para que no pueda obstruirse el funcionamiento del órgano cotidiano de administración” (10).

Entendemos que carece de sentido final útil pretender la celebración de una reunión de directorio para resolver en ella la formal asunción del cargo por parte del director suplente, a sabiendas que dicho acto podrá fracasará por falta de cuórum, en tanto el suplente no podría, según esta postura, ser computado a tal fin. Más aun teniendo en cuenta que siempre le quedará a la asamblea de accionistas de una sociedad la posibilidad de impugnar las decisiones tomadas por el órgano de administración y siempre se cumplirá la obligación de notificar a los directores titulares de las reuniones de directorio a celebrarse. En este sentido, cualquier conducta violatoria de la LGS ante la asunción inapropiada de un director suplente podrá siempre ser objeto de los remedios legales previstos por la normativa. Los supuestos de excepción no deberían conducir a señalar interpretaciones de alcance general.

Tal como sostiene autorizada doctrina “lo que debe alentarse es la celebración de las reunión de actos colegiados y en tal sentido, ante la falta de quórum por la inasistencia de determinados titulares, no encontramos obstáculo de peso para sostener que el director suplente puede asumir sin más el cargo de director titular, siempre y cuando acredite que aquellos fueron notificados en debida forma y con la anticipación necesaria de la celebración de la reunión. Total, siempre quedará al director ausente el recurso de impugnar esos acuerdos del directorio, con las medidas cautelares correspondientes, posibilidad que ha sido aceptada en forma casi unánime por la doctrina nacional y por los tribunales mercantiles nacionales y provinciales” (11).

Por lo expuesto, interpretar la asunción del director suplente de otra manera distinta a la que sostenemosimplicará un vaciamiento de la función del director suplente, que no es lo que ha tenido en miras el legislador al sancionar la LGS, máxime, cuando así lo han querido los accionistas al regular el funcionamiento del órgano en el estatuto social.