En los juicios por desalojo el accionante debía atravesar todo un procedimiento hasta llegar a una sentencia de fondo, que una vez firme habilita un posterior mandamiento de lanzamiento, todo para poder desocupar y recuperar su propiedad. Este proceso puede llevarle varios años de litigio. Con la ley 25.488 sancionada en 2001 se incorporó al CPCCN una serie de artículos que otorgaron al accionante una vía alternativa a este largo y engorroso proceso.

El artículo 684 bis. del CPCCN establece que “en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 680 bis.”

El art. 680 bis establece que “En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar.”

Es decir que si cumplimos con los requerimientos de estos artículos, el código nos permite recuperar la propiedad usurpada sin necesidad de una sentencia firme y posterior mandamiento de lanzamiento.

Es evidente que uno de los objetivos que tuvo el legislador al momento de modificar la ley fue proteger el derecho a la propiedad privada por encima de los posibles daños ocasionados que pudieran generarse al tomar una decisión tan sustancial como desalojar una persona de una propiedad sin gozar de una sentencia judicial de fondo que lo ordene. El quid de la cuestión es el equilibrio de dos derechos fundamentales.

Sin embargo, en la práctica no es tan sencillo. No solo por la dificultad de alcanzar los recaudos de los artículos, que ya el hecho de trabar la litis puede tomarle a un actor al menos un año o más (considerando las artimañas habituales de los ocupantes demandados para evadir ser notificados. Entonces, ¿Se cumple con la intención del legislador analizada en el párrafo anterior?

Consideramos que a lo largo del tiempo la jurisprudencia ha dificultado la concesión del instituto. La Sala D de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil ha dicho: “Al respecto, la aplicación de la cautelar prevista en el artículo 680 bis del Código Procesal Civil y Comercial, debe ser restrictiva dado que el lanzamiento anticipado debe ser ordenado con suma prudencia, teniendo en cuenta los daños irreparables que se podrían producir de verificarse un lanzamiento en un proceso después rechazado, aun cuando se haya fijado una caución real”[1].

Agrega la Sala I del mismo fuero: “Sobre el particular, se ha sostenido que resulta imprescindible que la verosimilitud del derecho debe ser juzgada contemplando la cualidad de los sujetos involucrados a tenor de las postulaciones esgrimidas a lo largo de la causa”[2].

La Sala J ha agregado contemplaciones subjetivas a la hora de resolver: “Más aún, cuando no se verifica que la actora, al pedir la restitución anticipada del inmueble, haya justificado adecuadamente los perjuicios que pudieran derivarse de la ocupación indebida tales como: la destrucción del inmueble o sus accesorios, el lucro cesante por los alquileres caídos, la pérdida de oportunidades de venta o locación, la necesidad de realizar reparaciones y el peligro que deterioros pudieran ocasionar a los mismos ocupantes o terceros o a inmuebles linderos, la acumulación de deudas por impuestos y tasas y servicios, expensas de la propiedad horizontal, etc.”[3]. El código en ningún apartado exige que el actor deba justificar perjuicios que pudieran derivarse de la ocupación como sí lo implora la Sala J.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el art. 676 bis. contiene las mismas palabras que el CPCCN, con la salvedad del siguiente agregado: “El Juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.”

Sobre este agregado, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata ha dicho: “los ‘graves perjuicios’ que le ocasionará esperar a la sentencia, se ha acreditado la difícil situación económica que atraviesa la actora, que implica la necesidad de contar con el inmueble para locarlo nuevamente”[4]. Si bien el presente relato acabó favorablemente para la actora, la Justicia concedió el instituto porque la peticionante no tenía una buena situación económica para afrontar los gastos de mantenimiento de su propiedad ocupada. ¿Es razonable supeditar la protección de un derecho constitucionalmente protegido al poder adquisitivo de la parte? Si la actora hubiera sido una persona en mejor situación económica, ¿el desalojo anticipado no hubiera procedido? Sabemos que las normas son interpretativas y no literales, pero los análisis realizados por los magistrados van mucho más allá de lo que la ley prevé.

La Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala III, ha dicho: “Es que el desalojo anticipado contemplado por el art. 676 ter del Código Procesal resulta una medida que requiere que se demuestre la existencia de un riesgo cierto de que el bien ocupado se deteriore o que la permanencia del ocupante en el inmueble le cause un “grave perjuicio” es decir, de muy difícil reparación al actor, tal como puede ser la destrucción del inmueble o sus accesorios, la necesidad de efectuar reparaciones por el peligro que se puedan ocasionar a los ocupantes o terceros o inmuebles linderos, la acumulación de deudas por impuestos, tasas y servicios y expensas, entre otros”. [5] Si el inmueble no hubiera estado dañado o acumulado deudas, ¿el desalojo anticipado no se concedía? Claro que no podemos saberlo, pero el magistrado está supeditando la concesión del instituto por factores completamente ajenos al cuerpo legal.

Analicemos el instituto desde otra perspectiva. La jurisprudencia y doctrina consideran en su mayoría que es un tipo de medida cautelar. Para que resulte admisible debe existir verosimilitud en el derecho, contracautela y peligro en la demora. El CPCCN en sus artículos hace mención a los primeros dos, no así al tercero. Es que esto significa que no sea una medida cautelar estrictamente hablando, y sea un instituto independiente. “Algunos autores opinan que se trata de una medida cautelar, pero en realidad no es así, pues falta uno de los requisitos para este tipo de medidas, cual es el peligro en la demora”.[6]

Asumamos que necesitamos el peligro en la demora para hacernos de nuestra medida. El Juzgado Civil de la Nación nro. 39 ha dicho lo siguiente: “Asimismo, teniendo en cuenta la brevedad de los plazos procesales que importa una acción de trámite sumarísimo como en el presente, entiendo que tampoco se encuentra acreditado el peligro en la demora como recaudo previo a fin de la admisión de la cautela, de conformidad con lo dispuesto en el art. 195 del Cód. Procesal.”[7] ¿Acaso no estamos en condiciones de decir que verse privado de la propiedad tiene suficiente peligro de sufrir perjuicios irreparables?

En cuanto a su utilidad procesal, quedó demostrado que alcanzar un resultado favorable de este instituto puede ser muy dificultoso. No solo dependerá de poder cumplir con los recaudos que la ley estipula, sino también de algunos agregados subjetivos que a los magistrados se les puedan ocurrir. Si bien la posibilidad de otorgar el desalojo anticipado es de enorme utilidad, ya que fortalece la seguridad jurídica a la hora de alquilar, procesalmente termina siendo una herramienta por momentos desfavorable para quien lo solicita. Es un instituto muy preciado en nuestro derecho, permite defender la propiedad privada con mayor eficacia y velocidad, pero para ello debe ser empleado con rigurosidad razonable sin que ello implique soslayar recaudos básicos.

La Jurisprudencia se ha ocupado de que este instituto se torne muy engorroso de obtener por la dificultad y variedad de requisitos que se solicitan, además de los de ley. En suma, la jurisprudencia sobre la materia desacredita la jerarquía constitucional de la que la propiedad privada goza. Hablamos de uno de los derechos más importantes de nuestro ordenamiento jurídico. El 17 de la Constitución Nacional considera que es “inviolable” y bajo este tratamiento no se la está protegiendo como nuestra ley máxima lo exige. Los sucesivos fallos sobre la materia ponen en juego la jerarquía constitucional que este derecho posee, lo cual contribuye desfavorablemente a un tema tan delicado hoy en nuestro país, atento la crisis habitacional existente. Especialmente teniendo presente que la dificultad en el acceso a la vivienda es una problemática que el Estado debe resolver, y para ello es necesario atender este tipo de cuestiones que dificultan la relación entre locatarios y locadores.