Por Osvaldo Prato

¿Qué es un mercado de capitales?

Se trata de un conjunto de mecanismos que implementan la circulación del capital en orden a la mejor canalización de ese recurso para fines de inversiones útiles a la sociedad. Se trata, en síntesis, del marco para la transferencia de los ahorros a la inversión. Ilustra por sí mismo este concepto, del fundamental rol que puede llegar a tener ese ámbito para el desarrollo de un país, y no es casual que las mayores economías del mundo se sustenten primordialmente en sus respectivos mercados de capitales.

Como lo establece la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), el mercado de capitales comprende las operaciones de colocación y financiamiento a largo plazo, y abarca también a las instituciones que efectúan esas operaciones. Dentro de un “mercado de capitales” conviven el mercado de valores y el mercado de instrumentos financieros de mediano y largo plazo. Ambos, para canalizar el excedente de las unidades de gasto superavitarias, hacia las unidades de gasto deficitarias, sean éstas públicas o privadas.

Lejos estamos en Argentina de la situación de los países centrales en cuanto al protagonismo del mercado de capitales como motor de la economía, pero poco a poco están aflorando los cimientos de una plataforma idónea en tal sentido, mereciendo divulgarse esa evolución y esta nota lo precisará con relación a uno de los escenarios del tema (el judicial)

Viene llegando aquí  -por fin-  algo que  el “primer mundo” hace décadas lo tiene instalado no solo en sus leyes sino en la justicia también : la defensa del inversor no profesional que coloca su dinero en el mercado de capitales, siendo protegidos a través de acciones grupales (“Class Action”) . Es decir, los cubre por mala praxis de los receptores del ahorro y/o de quienes le recomendaron la colocación.

Cuidar al inversor  se justifica por motivos macroeconómicos y sociales, por cuanto el Estado no puede estar ausente y permitir que los ahorristas se transformen en presa fácil de los abusos empresarios, por lo cual  asegurar la eficiencia del mercado de capitales en orden a la protección de los inversores es un aspecto de extrema importancia y, poco a poco, se va asumiendo esta preceptiva en nuestra justicia.

Obvio, estamos distantes aquí, también de un marco ideal sobre un punto tan delicado, pero algo empieza a cambiar según veremos, gracias (paradójicamente) al famoso caso MADOFF:

Nuestro mercado de capitales tiene la patología de ser minúsculo, pues enfocando uno de sus componentes, pero muy emblemático, (la bolsa de comercio)  según estadísticas del primer trimestre del 2012 vemos que en millones de dólares, movilizamos u$s695 millones, frente a  -en igual lapso-  u$s239.011 millones de la bolsa de Brasil y u$s29.631 de la de México. Incluso ya en el año 2010 estábamos (hoy, peor) en esa materia, detrás de Perú, Chile y Colombia, reflejando estos tres últimos países, que pese a tener  una economía y un PBI  incluso menor que el argentino, poseen sin embargo un mercado de capitales mucho mayor. ¿Qué es lo que pasa, entonces?

Toda “fotografía” del presente en materia económica y política, no es sino la consecuencia de una historia anterior. Nada es fortuito. Por eso cobra (lamentable) vigencia la conocida expresión  “…..la historia enseña, pero no tiene alumnos”.

Hay al respecto responsabilidades políticas, regulatorias, empresarias, otras por efecto de la tradición (aquí, la mayoría del patrimonio de las sociedades cotizantes está en manos de accionistas de control lo cual bloquea la dispersión de esos valores y, por ende, su circulación al público en general) y también tiene su cuota de culpa “la última ratio” de cualquier sociedad civilizada: la justicia.

Esta última, porque suele abroquelarse aún (cada vez menos, por suerte) en torno a esquemas legales caducos por provenir del siglo diecinueve y antes inclusive. Lo cual no es malo para algunas cosas, pero sí muy pernicioso para otras  que exigen ponderarse con paradigmas propios de la era de internet, globalización económica, etc. Y la protección al inversor individual respecto a grandes corporaciones se inscribe dentro de esta última situación. La doctrina  jurídica encuadra la temática que les concierne, dentro de los llamados  “derechos de tercera generación”.

Concretamente, cabe celebrar dos  recientes fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial que transitan la senda correcta antes comentada.- Se trata de lo resuelto en los expedientes “CONSUMIDORES FINANCIEROS Asoc.Civil para su defensa c/Banco Santander s/sumarísimo” (Sala E),de fines del 2011 y otro con la misma reclamante actora pero contra Credit Suisse (Sala F),de abril 2012, en los cuales la demandante utilizó las acciones de clase para desplegar la representación innominada que le confiere la ley 24240 de Defensa del Consumidor,  a favor de todas las personas residentes en Argentina que se vieron afectadas por una grave inconducta corporativa de las dos empresas (mala praxis es el reproche, acusándose a ambas entidades de captar ahorros en nuestro país que luego se derivaron al manejo del tristemente célebre Bernard Madoff pero no controlando irregularidades en este último, pese a que ya eran evidentes desde muchos años antes de su colapso), y donde pretendieron esas dos corporaciones financieras internacionales, en base  a documentos firmados por los ahorristas, mediante los cuales habían “aceptado” jurisdicción extranjera, impedir que los pleitos se sustancien ante la justicia argentina por lo cual sus reclamos debían ser planteados ante la justicia suiza, española o de EE.UU., según el caso.

Se decidió en dichas sentencias, coincidentemente con el dictamen de la Fiscal General en lo Comercial, Dra. Alejandra Gils Carbó, que la Magistratura de nuestro país es la pertinente, en mérito por un lado a la residencia de los lesionados y, por el otro,  a que pese a los pactos de competencia aceptados por los inversores (que son reconocidos ya en todo el mundo como “consumidores”), era tan enorme la diferencia de fuerzas para negociar algún cambio en formularios pre-confeccionados por los bancos, que directamente resultaba imposible para cualquier persona efectuar la menor modificación al respecto. A raíz de lo cual la mejor garantía de defensa de los afectados imponía la jurisdicción argentina ya que se consideró evidente que una solución contraria (ir a los países pretendidos por las corporaciones) equivalía a un virtual bloqueo de acceso a la justicia, por razones de costos, desconocimiento, complicaciones, etc.

Y aquí está el “punto de contacto” entre el mercado de capitales y las acciones de clase: lo primero, porque dichas inversiones (entre otros tópicos) conciernen al ámbito de un mercado de capitales globalizado donde la captación de ahorros nace en un país, y terminan en otro muy lejano, debiéndose ponderar tal extremo, y lo segundo porque sólo gracias a un mecanismo procesal desplegado por la ONG actora, como lo son ese tipo de acciones viables desde hace poco en Argentina, es posible que los particulares sean representados en forma genérica y sin aportarse la identidad de cada uno, supliendo así la asociación con su rol activo, el temor y costos de litigio que debería afrontar de modo individual el perjudicado, frente a intimidantes colosos corporativos.

Es decir, permiten esas acciones de clase o colectivas, que puedan acceder los damnificados a una alternativa de reparación, sin exponerse a un pleito y sólo apareciendo –si quieren- en la etapa de ejecución de sentencia, si ésta fue positiva. O sea: todo para ganar y nada para perder. Mejor ejemplo de acceso a la justicia, imposible.

Aspecto el de fondo que  -claro está-  dependerá de trámites y pruebas que demandarán años todavía, pero por lo menos esos inversores que se involucraron en el mercado de capitales, ven que no quedan desguarnecidos y a merced a de gigantes que fueron muy aduladores en el comienzo de la relación, pero que luego se vuelven fríos e implacables si alguien osare  reclamarles algo.

En la medida entonces que se profundice este criterio judicial local ajeno a los sofismas y receptor de los hechos verdaderos, se irá instalando en los ahorristas no profesionales o “inversores no sofisticados”  (categoría relacionada con el monto de la inversión, según Resolución 579/2010 de la Comisión Nacional de Valores) una percepción inmanente pero efectiva,  de que pueden introducirse en el mercado de  capitales porque dispondrán de cierta protección jurídica “no clásica” como lo son las acciones colectivas, que los cubre de los riesgos de manejarse con operadores improvisados y/o tramposos, independientemente de la ”apariencia” seductora y eficiente que siempre brindan para manejar el dinero de los ahorristas.-

En pocas palabras: que hay chances de que los culpables no permanezcan impunes por vía directa o indirecta, como hasta ahora casi era la regla general en Argentina y que explica en parte la dicotomía en nuestro país antes comentada, entre su PBI y su mercado de capitales, más chico inclusive que países con economías menores a la nuestra.

Claro, hay otras cuestiones necesarias de encarar para fortalecer el mercado de capitales, fundamentalmente en lo referido a factores de regulación, control y sanciones, pero por algún lado había que empezar. Y la justicia con los dos fallos citados, está mostrando el camino: primacía de la realidad, por sobre las ficciones jurídicas. Enhorabuena.

Socio de Arazi, Prato, Mariani de Vidal, Merola & Asociados