El propósito de este trabajo es dar un somero panorama del marco legal aplicable en la República Argentina a la publicidad de productos alimenticios en general.
No me referiré aquí ni a los Códigos de Ética aplicables a la industria de la alimentación o a ciertas ramas de ella o a los anunciantes ni a normas especiales establecidas no para todos sino para determinados alimentos, como, por ejemplo, las bebidas alcohólicas.
La publicidad de alimentos está reglamentada tanto por normas generales, que deben respetarse en toda publicidad de productos y servicios, como por normas especiales, sólo aplicables a los alimentos.
Normas generales
Entre las normas generales que regulan la publicidad de alimentos me referiré primeramente al Código Civil y Comercial de la Nación, que prohíbe la realización de publicidad engañosa, comparativa, cuando engañosa, abusiva, discriminatoria y la que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.[1]
La publicidad engañosa está también prohibida por otras normas generales.
La ley 17.011, incorporó al ordenamiento jurídico argentino el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial.[2]El artículo 10 bis del Convenio de París, en sus incisos 2) y 3), establece que principalmente debe prohibirse, en lo que aquí interesa:
1° Cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor… 3° Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías.
El decreto 274/2019, de Lealtad Comercial, prohíbe la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión.[3]
El inciso a) del artículo 10 del decreto 274/2019 establece, a su vez, que se consideran actos de competencia desleal el inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.
El inciso b) del mencionado artículo 10 prohíbe inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.
El inciso h) prevé otra forma de engaño; la imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales cuando sea idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
El inciso i), prohíbe los actos de denigración cuando se basen en aseveraciones falsas.[4]
El artículo 4º de la ley 24.240[5], de Defensa del Consumidor, que establece el deber de información de los proveedores de bienes y servicios, podría asimismo ser utilizada por las Autoridades de Aplicación de para reprimir la publicidad engañosa.
El Código Civil y Comercial de la Nación[6], como anticipé, prohíbe la publicidad comparativa cuando la comparación conduzca a error al consumidor.
La publicidad comparativa es la que alude, explícita o implícitamente, a un competidor o a su marca o a los productos o servicios ofrecidos por él[7] y para ser considerada lícita debe cumplir con ciertos requisitos.[8]
El Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe, como dije, la publicidad abusiva,[9] a la que no define. En Argentina se ha considerado que la publicidad abusiva vulnera principalmente el derecho al trato digno y equitativo del consumidor, garantizado por el artículo 42 de la Constitución Nacional, el artículo 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, los arts. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación[10] y el conjunto de derechos, principios y valores reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional conforme el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
El Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe asimismo la publicidad discriminatoria,[11] a la cual no define. La publicidad discriminatoria está también prohibida por el inciso i) del artículo 81 de la ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual.[12]
La Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, 26.485, prohíbe, con referencia al género femenino, la publicidad discriminatoria. La norma, considera violencia indirecta a toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
En su artículo 5º define como violencia simbólica la que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.[13]
La ley 26.485 entiende por “Violencia mediática contra las mujeres”, a la publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.”
El Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe, finalmente,[14] la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual[15], en la misma línea, establece que la publicidad no debe inducir a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes.
Normas especiales
Las normas especiales que regulan la publicidad de alimentos en la República Argentina están contenidas, básicamente, en la Disposición ANMAT 4980/2005 y en el Código Alimentario Argentino.
Comentaré brevemente a continuación las normas de los Anexos I y III de la Disposición ANMAT 4980/2005, que prohíben la publicidad engañosa, encubierta[16], desleal[17], indirecta,[18] subliminal,[19] abusiva (que provoque temor o angustia) y la comparativa, cuando engañosa o denigratoria.
De conformidad con la mencionada Disposición, la publicidad de productos alimenticios debe:
- Propender al consumo adecuado del producto, presentando sus propiedades objetivamente sin engaños o equívocos, brindando información veraz, precisa y clara.
- Incluir la denominación de venta y el nombre comercial del producto.
- Realizarse en idioma español.[20]
- Incluir en forma completa las características, modos de uso y/o advertencias del producto, si éstas son objeto de publicidad.
Y no debe:
- Publicitar productos no autorizados por la autoridad sanitaria competente.
- Publicitar un producto o una modificación de uno ya existente en el mercado como "nuevo", una vez transcurridos dos (2) años de la fecha del comienzo de su comercialización al público.[21]
- Incluir mensajes tales como: "aprobado o recomendado por expertos" "demostrado en ensayos clínicos" o similares a menos que la empresa cuente con estudios científicos o ensayos clínicos realizados en centros reconocidos de investigación o evaluación.[22]
- Incluir frases que involucren a la autoridad nacional, provincial o internacional.[23]
- Incluir textos que se encuentren expresamente prohibidos en el Código Alimentario Argentino.
- Modificar los rótulos aprobados en cuanto a los usos y las propiedades específicas del producto.
- Promocionar que el consumo del alimento constituye una garantía de salud.
- Mensurar el grado de disminución de riesgo a contraer enfermedades por el consumo del producto.
No debe, tampoco, incluir frases o mensajes que:
a) Atribuyan al producto acciones y/o propiedades terapéuticas, o sugieran que el alimento es un producto medicinal o mencionen que un alimento diagnostica, cura, calma, mitiga, alivia, previene o protege de una determinada enfermedad.[24]
b) Mencionen directa o indirectamente, una condición patológica o anormal.[25]
c) Aconsejen su consumo por razones de acción estimulante o de mejoramiento de la salud o de orden preventivo de enfermedades o de acción curativa.[26]
d) Provoquen temor, angustia, sugiriendo que la salud de un sujeto se verá afectada en el supuesto de no usar el producto.
e) Tiendan a enmascarar las propiedades específicas del producto.
f) Estén dirigidos exclusiva o principalmente a niños menores de 12 años, sin el consejo de un adulto.
g) Manifiesten que un alimento puede ser usado en reemplazo de una comida convencional o como el único alimento de una dieta.
h) Modifiquen en cualquier medida la declaración de propiedades nutricionales contenidas en el rótulo aprobado.
i) Se refieran a los productos como “naturales” cuando éstos sean semi sintéticos o formulados conjuntamente con componentes sintéticos.[27]
j) Sean capaces, desde el punto de vista bromatológico, de suscitar error, engaño o confusión en el consumidor.
k) Utilicen vocablos, signos, denominaciones, símbolos, emblemas, ilustraciones u otras representaciones gráficas que tornen falsa, incorrecta y/o insuficiente a dicha información, o que puedan inducir a equívoco, error, confusión o engaño al consumidor.[28]
l) Afirmen o indiquen que un producto tiene un atributo o característica comparativa superior a otro desde el punto de vista bromatológico, o que el producto anunciado es la única alternativa posible dentro del rubro.[29]
Los mensajes comparativos no deberán:
a) crear confusión con la comparación,
b) poner en ridículo o denigrar al otro producto,
c) deformar la imagen de otros productos,
d) atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros,
e) intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios.
f) mencionar componentes no contenidos en el producto publicitado,
g) mencionar posibles efectos adversos o colaterales de componentes no contenidos en el producto publicitado.
- En la publicidad de alimentos sólo puede incluirse la información nutricional complementaria (CLAIMs) relacionada con el contenido de nutrientes y/o valor energético que contenga el producto y/o proceso de elaboración autorizado de acuerdo con el CAA y la relacionada con la declaración de propiedades saludables que se autoricen en el marco de la normativa vigente. No podrá hacerse ninguna referencia o mención a condiciones anormales o patológicas cuando no esté prevista en las normas citadas.
- Cuando los nutrientes se mencionen en relación con la ingesta diaria necesaria, se debe consignar la Ingesta Diaria Recomendada (IDR) de dichos nutrientes y la proporción que de la referida IDR aporta el alimento cuya publicidad se realiza, acorde al consumo sugerido en el rótulo.
- La publicidad no tradicional y la realizada por Internet deberán asimismo cumplir con la Disposición 4980/2005 y es responsabilidad de los titulares de los productos garantizar que el uso del nombre, atributos o mensajes, bajo esos medios, sean los adecuados.
- La publicidad podrá incluir a los efectos de evacuar consultas de consumidores un número telefónico o página en Internet. Las informaciones allí disponibles deben cumplir con las normas de la Disposición 4980.
Las normas que menciono en este trabajo establecen a mi juicio los principios básicos a los que debe ajustarse la publicidad de alimentos. Pero advierto que no son todas las aplicables. Como anticipé al comenzar este trabajo, hay otras, legales y éticas, aplicables a ciertos alimentos o categorías de alimentos que deberán ser tomadas en cuenta al analizar la viabilidad legal de la específica publicidad objeto de consulta.
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Citas
[1] La aludida prohibición está establecida en su artículo 1101, que califica como “publicidad prohibida” a la que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
[2] Del 20 de marzo de 1883, al momento de la incorporación, con las revisiones de Bruselas del 14 de diciembre de 1900, de Washington del 2 de junio de 1911, de La Haya del 6 de noviembre de 1925, de Londres del 2 de junio de 1934 y de Lisboa del 31 de octubre de 1958.
[3] Respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
[4] I) Actos de denigración: “Menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación de otro competidor, a no ser que las aseveraciones sean exactas, pertinentes y verdaderas.” En el mismo sentido, el punto 2º del inciso 3) del artículo 10 del Convenio de París prohíbe “2° Las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;”.
[5] “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”
[6] En el inciso b) de su artículo 1101.
[7] Conforme la define el artículo 15, primer párrafo, del decreto 274/2019.
[8] a) No deberá inducir a error, engaño o confusión entre el anunciante y un competidor o entre los bienes del anunciante y los de algún competidor.
b) Deberá comparar bienes que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad. La comparación se debe realizar en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio.
c) La finalidad de la publicidad debe ser la de informar al público al cual se dirige sobre las ventajas de los bienes publicitados.
d) La publicidad no deberá desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor.
e) La publicidad no deberá obtener indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor.
f) No deberá, tampoco, presentar un bien como imitación o réplica de un bien con una marca o un nombre comercial protegidos.
g) En el supuesto de bienes amparados por una denominación de origen, indicación geográfica o denominación específica, la comparación sólo podrá efectuarse con otros bienes de la misma denominación.
[9] En el inciso c) del artículo 1101.
[10] Artículo 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Artículo 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.
[11] En el inciso c) del artículo 1101.
[12] Que establece que: “i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas…”. Con invocación del artículo 81, inciso i) de la ley 26.522, la justicia federal en lo Civil y Comercial dictó, en octubre de 2018, una medida cautelar que ordenó en el cese de la campaña publicitaria de Burger King denominada Colorados, destacando en el fallo que: “Por su parte, el art. 81 de la ley 26.522, que regula a emisión de publicidad, establece en su inciso i, que los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio económicos o nacionalidad, entre otros, no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes. En el caso, el contenido de la publicidad aludida resulta contrario a la previsión contenida en la norma, en tanto basa la promoción ofrecida en las características físicas de las personas y la vincula a situaciones de burla que tornan razonable la afectación mencionada en el escrito de inicio.” (JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL Nº 4, 9 de octubre de 2018, en autos “Arregger, Matías Daniel c/ Fast Food Sudamericana S.A. s/Amparo”).
[13] A raíz de un comercial de la cerveza “Brahma Lime”, emitido brevemente en enero de 2020, que provocó encendidas críticas en las redes sociales y que Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G., luego de efectuar una poco convincente defensa decidió casi de inmediato dejar de emitir, pidiendo disculpas al público, el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación habló precisamente de “violencia simbólica”. El comercial puede ser interpretado, como se lo hizo en el blog de “Mujeres que no fueron tapa” (http://www.mujeresquenofuerontapa.com/la-cerveza-nos-gusta-a-todos/) como usando “… el viejo recurso de hacernos sentir unas nenas bobas para vendernos cosas… Y sigue, no alcanza con decirte que sos una tonta que no sabe divertirse por tomar juguitos de colores, y no tomar cerveza. No alcanza con mostrarte cómo una nena que “todavía” no se convirtió en mujer, que no sabe lo que le gusta, sino que para “convencerte” de que “te guste lo que les gusta a todos” te fuerzan, sos empujada y obligada a atravesar el rito de iniciación a “probar” lo que “cuando probas te gusta”…”
[14] En el inciso c) del artículo 1101.
[15] En el inciso i) del artículo 81 de la ley 26.522.
[16] Definida por la Disposición ANMAT 4980/2005 como aquella que consiste en ocultar el carácter publicitario de una información, presentándola como parte de la redacción del medio, de manera tal que el público tome la información como objetiva e imparcial cuando en realidad se trata de publicidad comercial.
[17] Es aquella que trata de provocar descrédito, denigración o menosprecio, trata de inducir a la confusión entre diferentes productos o marcas, menciona a otras empresas en forma injustificada o compara en forma abusiva no apoyándose en características esenciales, afines y objetivamente demostrables.
[18] Definida por la Disposición ANMAT 4980/2005 como aquella que, sin mencionar los productos, utiliza marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyan su producción o comercialización.
[19] Definida por la Disposición 4980 como aquella que emplea técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas para actuar sobre el público destinatario y forzarlo a realizar determinados actos o comportamientos, sin ser conscientemente percibida.
[20] No obstante, se podrán utilizar palabras o frases de uso corriente, aunque sean de otro idioma e imágenes que definan en forma clara y con términos cotidianos el uso del producto u otras cualidades, para favorecer la comprensión del público en general.
[21] Cuando se trate de cambios en productos que ya se encuentran en el mercado deberá indicarse en qué radica la novedad y comunicarla en forma completa.
[22] Del país o del exterior, los que deberán encontrarse disponibles ante el requerimiento de la ANMAT.
[23] Tales como: "Publicidad autorizada por la Autoridad Sanitaria" o similares.
[24] Sólo podrán incluirse declaraciones de propiedades saludables. (Inciso sustituido por art. 3° de la Disposición N° 7730/2011 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica B.O. 18/11/2011. Vigencia: a partir de los treinta (30) días hábiles administrativos de su publicación en el Boletín Oficial; otorgándose a las empresas un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles administrativos desde su entrada en vigencia para su adecuación).
[25] Sólo podrán incluirse declaraciones de propiedades saludables. (Inciso sustituido por art. 4° de la Disposición N° 7730/2011 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica B.O. 18/11/2011. Vigencia: a partir de los treinta (30) días hábiles administrativos de su publicación en el Boletín Oficial; otorgándose a las empresas un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles administrativos desde su entrada en vigencia para su adecuación).
[26] Sólo podrán incluirse declaraciones de propiedades saludables. (Inciso sustituido por art. 5° de la Disposición N° 7730/2011 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica B.O. 18/11/2011. Vigencia: a partir de los treinta (30) días hábiles administrativos de su publicación en el Boletín Oficial; otorgándose a las empresas un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles administrativos desde su entrada en vigencia para su adecuación).
[27] Para los productos obtenidos a partir de sustancias de origen natural, el anuncio sólo podrá consignar "obtenido a partir de sustancias de origen natural" o "con ingredientes obtenidos a partir de sustancias de origen natural".
[28] En relación con la verdadera naturaleza, composición, procedencia, tipo, calidad, cantidad, duración, rendimiento o forma de uso del alimento.
[29] Expresando, por ejemplo: "el producto", "el de mayor elección", "el único", "el más frecuentemente recomendado", "el mejor", a menos que fuera sustentado con datos fidedignos y verificables, como así tampoco contener expresiones que puedan resultar engañosas para el consumidor
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