Los siguientes axiomas constituyen nuestro punto de partida: 1) los conceptos jurídicos son indeterminados cuando no admiten una cuantificación o determinación rigurosa; 2) la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las áreas del derecho; 3) algunos principios del Derecho Ambiental son, a la vez, conceptos jurídicos indeterminados; y 4) los conceptos jurídicos indeterminados desempeñan una función importante en el derecho porque permiten aportar cierta flexibilidad en la interpretación de la ley, abordar escenarios novedosos, y aplicar la ley de manera mejor adaptada a los hechos.

Conceptos jurídicos indeterminados que provienen del resto del orden jurídico tienen una singular gravitación en el Derecho Ambiental como, por ejemplo: “razonabilidad”; “interés público”; “utilidad pública”; “urgencia”; “emergencia”; “fuerza mayor”; “caso fortuito”; “diligencia de una buena persona de negocios”; “estado de necesidad”; “interés legítimo”; “debida diligencia”; etc.   

A su vez, el Derecho Ambiental aporta su propio repertorio: precaución; no regresión; daño ambiental; impacto ambiental; participación pública; información ambiental; “pro agua”, “pro natura”; “función ecológica de la propiedad”; etc.

El Acuerdo de Escazú sobre Ambiente y Derechos Humanos (Ley Nac. 27566) es pródigo en conceptos jurídicos indeterminados como: “máxima publicidad”; “deber de hacer esfuerzos”; “amenaza inminente”; “democracia ambiental”, etc.

Desde el Derecho Administrativo se enseña que la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados no implica discrecionalidad.  A ellos les corresponde “una única decisión para cada caso” por medio de una “apreciación por juicios disyuntivos” (ej.: hay interés público o no hay; hay daño ambiental o no hay).  Esto exige un acto de conocimiento, no de voluntad.[1] 

En el Derecho Ambiental la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados demanda una valoración (axiológica) inicial que también se presenta como disyuntiva, ya que una u otra elección puede propender al Desarrollo Sostenible (doctrina compatibilizadora, cuyas ideas comparto), o bien al “no crecimiento” que promueve la Teoría del Ecologismo Profundo (doctrina ecologista).

Recién después esa previa toma de posición vendrá la “apreciación” o “ponderación” según las circunstancias fácticas. 

El Derecho Ambiental de la Constitución

En la Primera Parte de este trabajo, titulada “La Lucha por el Derecho Ambiental” (ver encabezado) señalamos que la otrora preeminente doctrina expansiva –representada por Néstor Cafferatta y sus discípulos- concibe un Derecho Ambiental “de circuito cerrado”, basado en solo dos (2) de los Principios Ordenadores que la Constitución Nacional (CN) establece, a saber: I) el Paradigma Ambiental; y II) el Paradigma Social. 

Dijimos también que el Derecho Ambiental de la Constitución reconoce como fundamento no dos, sino cuatro (4) Principios Ordenadores, toda vez que también cuentan: III) el Paradigma del Desarrollo; y IV) el Paradigma Republicano (el que articula a todos los demás).  

Esa diferencia -primigenia y fundamental- es la que separa a la corriente “expansiva”, y también a la “ecologista”, de la doctrina “compatibilizadora”.

Fin de ciclo y nueva etapa del Derecho Ambiental argentino

Debemos recordar que la puja entre ecologistas y compatibilizadores no es “de biblioteca” (donde, a fuerza de repeticiones, la doctrina “expansiva” aún prevalece desde el punto de vista cuantitativo).  Dicha puja se dirime en el “territorio” donde está la verdadera acción: en la jurisprudencia de los tribunales, en los procedimientos administrativos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), en los documentos emitidos por foros internacionales, en las comunidades y en el ciberespacio. 

Fue en dicho “territorio” donde a comienzos de esta tercera década del siglo XXI, la discusión se polarizó en torno de la nitidez conceptual de los “opuestos” -ecologistas y compatibilizadores- que, retroalimentándose a modo de tesis y antítesis, se posicionaron en ambos extremos del debate. Fue entonces cuando los ecologistas se apropiaron de una parte del protagonismo a expensas del trajinado paradigma “expansivo”, que perdió su preeminencia luego de casi dos décadas de atiborrar estantes y aulas. 

Dicho desplazamiento se produjo por varios factores:  A) el protagonismo excluyente de compatibilizadores y ecologistas en el “territorio”; no como usinas de teoría, sino de manera activa y descentralizada, como partes y contendientes en múltiples enfrentamientos judiciales, procedimentales y dialécticos; B) la impaciencia propia de esta era de híper-comunicación, pantallas y redes profesionales, que penaliza el academicismo, la farragosidad y el “repetir –o citar- mucho pero decir poco”; y C) la acumulación de enfoques de la doctrina “expansiva” que resultaron insatisfactorios en cuestiones clave del Derecho Ambiental, tales como el Principio Precautorio, la causalidad, la responsabilidad del Estado, la interpretación del Acuerdo de Escazú y los objetivos de remediación.[2]

Asimismo, hubo tres factores que empoderaron a la doctrina “ecologista” y un cuarto que hizo lo propio con la doctrina “compatibilizadora”.  La doctrina “ecologista” fue potenciada por: D) el ascenso de una nueva clase de ONGs, que cuestiona proyectos y actividades desde construcciones basadas en las ciencias sociales y cosmovisiones particularistas; E) el avance de grandes hitos sociales como la Agenda sobre Empresa y Derechos Humanos (DDHH), así como también la Agenda sobre Pueblos Originarios; y F) la entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú, que fortaleció aún más el aspecto social como elemento inescindible del procedimiento administrativo de EIA.  Por su parte, la doctrina “compatibilizadora” fue impulsada por: G) el progreso de la Agenda de Descarbonización como iniciativa voluntaria de mercado.[3] 

Un ciclo del Derecho Ambiental argentino concluyó.  Entramos en una nueva etapa, y analizaremos si ésta se perfila como “ecologista” o “compatibilizadora”.

La disputa por los conceptos jurídicos indeterminados

Después de adueñarse de uno de los extremos del debate ambiental, la metódica y disciplinada corriente “ecologista” va por más, y busca arrimar la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados a la Teoría del Ecologismo Profundo. 

Examinaremos varios ejemplos de la puja entre “ecologistas” y “compatibilizadores” por el control de los conceptos jurídicos que -tengámoslo presente- pueden ser indeterminados “en sí mismos” o “en su aplicación”:[4]

1.  El Principio Precautorio Ambiental brinda un marco para pensar, pero no una “receta” para decidir.  Los doctrinarios “expansivos” y “ecologistas” promovieron un Principio Precautorio Ambiental “inescrutable”, de amplio espectro discrecional e impeditivo, en el entendimiento de que su definición (Art. 4, Ley General del Ambiente 25675, en adelante “LGA”) lo convierte en un “santo grial”, que justifica ante todo la inacción, la prohibición y la suspensión, siempre en plan “por las dudas”.  En clave “compatibilizadora”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desautorizó dicha visión en los fallos “Salas” (2008) y “Telefónica Móviles” (2019).[5]  Lorenzetti –a quien, sin irreverencia, considero un verdadero “doble agente”-[6] no pudo haberlo expresado mejor: “no se trata de prohibir irrazonablemente, sino de autorizar razonablemente”.[7]

2. Los principios “in dubio pro ambiente” e “in dubio pro agua”[8] disponen que, en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deben ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del ambiente y del agua, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. Asimismo, establecen que no se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos. Actualmente, el credo “ecologista” busca llevar la interpretación de ambos principios a la siguiente fórmula: “ante cualquier duda, a favor del ambiente y del agua”.[9]  Para la doctrina “compatibilizadora” la fórmula es: “ante la duda razonable, a favor del ambiente y del agua”.  Se está dirimiendo cuál de las dos interpretaciones prevalecerá, pero con buen pronóstico para la posición “compatibilizadora”, debido a la fuerza gravitatoria que proyecta el fallo “Telefónica Móviles”, arriba mencionado.  Dicho precedente establece que, para acceder a la protección cautelar, no basta con señalar riesgos o daños hipotéticos o conjeturales (“cualquier duda”); y que debe exigirse un “umbral de acceso”, como alguna constatación oficial, algún dictamen pericial, algún informe de autoridades ambientales; etc. (“duda razonable”).  Es así porque, de lo contrario, “siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños”.[10]  La Cámara Federal de Mar del Plata, en la causa "Godoy" lo dijo de otra manera: "... la propia Constitución impone una modalidad de desarrollo sustentable, lo que implica a su vez, avalar una nueva filosofía del desarrollo, pero no vetarlo imprudentemente ante la primera invocación de lesión al entorno".[11] Los principios “pro ambiente” y “pro agua”, al igual que el Principio Precautorio Ambiental, no deben invocarse como una excusa para pasar por alto la evidencia científica disponible.

3. En la doctrina jamás se había considerado al Derecho a un Ambiente Sano como un concepto jurídico indeterminado, pero últimamente esto fue puesto en entredicho.  Siano observa que las corrientes “expansiva” y “ecologista” -a las que llama colectivamente la doctrina “populista”- parecen querer reescribir la historia, e impulsar una interpretación “pre-reforma constitucional de 1994”: la “preservación”, en lugar del Desarrollo Sustentable.  Este importante autor del Derecho Ambiental y principal referente de la corriente “compatibilizadora” se pregunta si de todos modos “Desarrollo Sustentable” podría ser reemplazado por “preservación”, y responde que sí, pero solo a través de una reforma constitucional que reemplace el Art. 41, CN y derogue toda disposición legal que se oponga a la nueva interpretación.  Siano concluye que: “mientras eso no ocurra, la doctrina populista podrá seguir obviando el estándar constitucional del Desarrollo Sustentable, pero no podrán hacerlo los tribunales, los legisladores y las autoridades encargadas de la aplicación de la legislación vigente”.[12] 

4. El Paradigma Ecosistémico (CSJN, fallo “Majul” y Arts. 2, inc. c; 6 in fine, y 14, CCC) no es indeterminado “en sí mismo”, ya que es claro al indicar que se deben tener en cuenta no solo los intereses particulares y estaduales, sino también el interés del propio sistema en preservarse.  El mismo establece una restricción al dominio privado en pos de la protección de los ecosistemas y las cuencas hídricas; pero desde la doctrina “expansiva” y “ecologista” se lo presenta como una supuesta demostración del “carácter ecocéntrico” del Derecho Ambiental, considerado de manera totalizadora.  Como observa la CSJN, el paradigma dominial-antropocéntrico que rigió hasta la mitad del siglo XX está superado.[13]  Sin embargo, el Derecho Ambiental inspirado en la Teoría del Desarrollo Sostenible (el que se aplica en nuestro país y en el resto del mundo) no es completamente “ecocéntrico” (como sí lo es la Teoría del Ecologismo Profundo).  En efecto, el Derecho Ambiental también tiene una impronta ligada con la actividad productiva.  Tanto es así que no considera ilícitos –sino objeto de regulación- a la generación de impacto ambiental; energías, residuos peligrosos y sólidos; efluentes líquidos, emisiones gaseosas, sustancias peligrosas, etc.  El Derecho Ambiental retiene un inevitable “antropocentrismo de base”, con fundamento en la realidad objetiva.[14]  Ni siquiera el Paradigma Ecosistémico es totalmente “ecocéntrico”: pensemos que la misma LGA ordena en su Art. 10 “… posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizando la mínima degradación y desaprovechamiento”. 

5. A pesar de los esfuerzos iniciales de la doctrina “expansiva” y “ecologista”, la jurisprudencia no entronizó al Principio de No Regresión como un “contenido pétreo” impuesto desde el Derecho Ambiental al resto del orden jurídico.  Nos remitimos a las explicaciones dadas en la Primera Parte de este trabajo.[15] 

6. El concepto de “función ecológica de la propiedad” (Art. 240, CCC y CSJN, fallo “Majul”), debe interpretarse según el Paradigma Republicano y el Paradigma del Desarrollo.  La CSJN señaló en la causa “Coihue” que la CN adopta el modelo del Desarrollo Sostenible, que no consiente normativas que por proteger el ambiente impidan la propiedad privada, el desarrollo y las actividades productivas.[16]  Tal como indica Lorenzetti, “la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva” es decir, no cualquier alteración –aunque sea relevante- implica daño ambiental para la ley.[17]    

7. La Participación Pública se encuentra desde hace años bajo el asedio del activismo ecologista, que reclama –sin éxito- que las audiencias públicas, las consultas previas y los mecanismos de participación pública sean verdaderos “actos asamblearios”. Algunos sectores desnaturalizan la Participación Pública –al tiempo que atacan solapadamente el derecho de propiedad-  silenciando en lugar de repudiar ataques y usurpaciones; denunciando selectivamente, y –en algunos casos- relativizando o aun justificando daños, intimidaciones y delitos comprobadamente causados por grupos violentos de individuos (para quienes incluso reclaman el trato de “defensores ambientales”, invocando indebidamente el Acuerdo de Escazú).[18]  Tal como Kemelmajer puntualiza: “el derecho a la protesta, aún en materia ambiental, debe ser ejercido lícitamente”.[19]

8. La Información Ambiental también constituye un concepto jurídico indeterminado que encuentra un doble cauce: A) en el derecho de propiedad y la inviolabilidad de los “papeles” privados (concepto que obviamente se extiende a los documentos digitales, gráficos, audiovisuales y sonoros); y B) en la obligación de respetar el pequeño -pero irreductible- “núcleo” de confidencialidad y privacidad al que tienen derecho las personas jurídicas.  El “dique” conformado por los Arts. 14, 17, 18 y 19 de la CN no es fácil de sobrepasar, pero está siendo puesto a prueba por el ecologismo bajo la invocación de los conceptos jurídicos indeterminados que aporta el Acuerdo de Escazú (“máxima publicidad”; “amenaza inminente”; “democracia ambiental”; etc.).

9. La Licencia Social es un “concepto indeterminado”, pero no “jurídico”.  Es un proceso social y político, en el que el Estado debe cumplir la función de facilitador y árbitro, y donde el Paradigma del Desarrollo también cuenta.  En el marco de dicho proceso, la Autoridad Ambiental considera los proyectos no solo desde el punto de vista de su legitimidad, sino también en función de razones de oportunidad, mérito o conveniencia que son más sociales que técnicas.  Sectores del activismo ecologista intentan impedir que proyectos e inversiones logren la aceptación de la comunidad anfitriona (de eso se trata la Licencia Social), o bien comprometer su continuidad.[20] La gran mayoría de las comunidades permanecen fieles a sí mismas, pero su predisposición también depende de que el proponente no se conduzca en forma torpe o poco íntegra desde el punto de vista técnico, institucional y comunicacional.

10. La doctrina ecologista se proyecta hacia nuevos conceptos jurídicos indeterminados, hacia donde reorienta su artillería dialéctica.  Hoy el concepto de “democracia ambiental”, en boga a partir del Acuerdo de Escazú, comienza a ser mitologizado[21] (lo mismo que sucedió en su momento con el Principio Precautorio Ambiental). La doctrina “compatibilizadora” remarca que la participación de la sociedad debe ceñirse al estado de derecho y  a los procedimientos legales (Paradigma Republicano), a efectos de que la “democracia ambiental” no termine convertida en otra idea invertebrada.[22]

Conclusiones

I. Los conceptos jurídicos indeterminados del Derecho Ambiental no deben ser aplicados con simplismo ni con ligereza.  La Justicia, las autoridades ambientales y la abogacía deben hacer notar su complejidad interpretativa, y rechazar que desde el activismo ecologista se los use a modo de “slogan”.  Pierden sentido y coherencia cuando no se los interpreta en consonancia con los cuatro (4) Principios Ordenadores de la Constitución.

II. En La Lucha por el Derecho Ambiental que se libra entre “ecologistas” y “compatibilizadores” se juega el perfil del Derecho y la Justicia Ambiental, así como también el desarrollo del país y el futuro de quienes lo habitamos en éste nuevo tiempo político.  Lo decisivo no es cuanto se escribe y se publica en materia doctrinaria, sino el tratamiento de los temas fundamentales por parte de la jurisprudencia. 

III. Cuando se trata de los temas fundamentales (los Principios Ordenadores de la Constitución; el Principio Precautorio; la causalidad ambiental; la interpretación del Acuerdo de Escazú; la determinación de objetivos racionales de remediación y los conceptos jurídicos indeterminados), la jurisprudencia ambiental de los tribunales superiores está desacoplada del sector “expansivo” de la “biblioteca” (mucho más aún, del “ecologista”).

IV. La corriente doctrinaria que imponga su visión de los temas fundamentales del Derecho Ambiental establecerá su preeminencia.  Controlar el “territorio” –donde la jurisprudencia hace valer su peso- se revela como algo más efectivo que abarrotar la “biblioteca” con repeticiones.

V. A la fecha, cuando se trata de los temas fundamentales se advierte en la jurisprudencia de los tribunales superiores un sesgo claro a favor de la “compatibilización”, lo que contribuye a una aplicación más coherente, reglada y predecible del Derecho Ambiental.

Este trabajo es la Segunda Parte del artículo titulado “La Lucha por el Derecho Ambiental”, https://abogados.com.ar/la-lucha-por-el-derecho-ambiental/34728