El 8 de septiembre de 2019 el Ejecutivo Federal presentó en la Cámara de Diputados el Paquete Económico Fiscal 2020, en el cual se prevén modificaciones a diversas disposiciones tributarias.

Esta iniciativa deberá discutirse y aprobarse en la Cámara de Diputados, para posteriormente pasar al Senado de la República para los mismos efectos y, en su caso, sancionarse y publicarse por el Ejecutivo Federal.

A continuación expondremos las propuestas de modificación más relevantes y los riesgos que advertimos en caso de que sean aprobadas como fueron propuestas por el Ejecutivo Federal.

I. Ley de ingresos de la federación

Se aumenta considerablemente la tasa de retención sobre los intereses que paga el sistema financiero al pasar del 1.04% a 1.45% anualizado.

Consideramos que esta medida desincentiva el ahorro de los ciudadanos al incrementar el gravamen 30% sobre el monto del ahorro.

II. Código Fiscal de la Federación (CFF)

Responsabilidad solidaria (art. 26).

Se suprimen los supuestos que liberan de la responsabilidad solidaria a los liquidadores y síndicos por las contribuciones que debieron pagar a cargo de la sociedad en liquidación o quiebra, así como de aquellas que se causaron durante su gestión.

En línea con el punto anterior, se suprimen los supuestos contenidos en los incisos a), b), c) y d) la fracción III del artículo 26 del CFF, para evitar que las personas que tengan conferida la dirección general, gerencia general o la administración única de las personas morales, así como socios, accionistas y asociantes, queden excluidas de responsabilidad solidaria por las contribuciones causadas o no retenidas por las personas morales durante su gestión, así como por las que debieron pagarse o enterarse durante la misma en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la persona moral que dirigen.

Acorde a la Exposición de Motivos, estas medidas buscan atacar a las empresas facturadoras de operaciones simuladas o inexistentes, pues en la práctica, una vez que las autoridades fiscales las detectan y se les ejercen facultades de comprobación, estas empresas inician el procedimiento de liquidación, de tal manera que el liquidador se libraba de la responsabilidad solidaria al presentar los avisos correspondientes.

Asimismo, la citada Exposición de Motivos señala que, conforme a la redacción actual de la disposición, resulta complicado imputarle una responsabilidad solidaria a los accionistas y administradores.

Esta medida se estima desproporcional frente al problema que busca atacar, pues en todo caso el que propone debió crear una norma más adecuada al fin perseguido (atacar a las EFOS), por ejemplo, ampliar la responsabilidad solidaria respecto de aquellas empresas listadas definitivamente conforme al artículo 69-B del CFF.

En relación con la responsabilidad solidaria de socios o accionistas, persiste el supuesto de que deben contar con el control efectivo de la sociedad para que se les pueda imputar.

La reforma que se propone pretende desconocer el concepto de velo corporativo y, por ende, constituye un disuasivo para la inversión en nuestro país.

Personas morales con fines no lucrativos (art. 27).

Se elimina la salvedad para que los representantes legales, socios o accionistas de las personas morales con fines no lucrativos, no soliciten su inscripción en el RFC.

Tercero colaborador (art. 69-B Ter).

Se adiciona un artículo 69-B Ter al CFF para incentivar la colaboración de la sociedad en el combate a la citada práctica fiscal indebida, incorporando la figura de tercero colaborador fiscal, cuya información podrá ser empleada para substanciar el procedimiento establecido en el artículo 69-B del CFF, así como para motivar las resoluciones de ese procedimiento.

Compensación universal (art. 23).

Se busca introducir en el CFF la eliminación de la compensación universal que, momentáneamente, se plasmó en la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2018.

Regla general anti-abuso (art. 5-A).

Se crea una regla general anti-abuso como respuesta a prácticas de fraude a la ley o abuso del derecho, consistente en que, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, las autoridades fiscales podrán presumir que los actos jurídicos realizados por los contribuyentes carecen de una razón de negocios, con base en los hechos y circunstancias del mismo.

La autoridad no podrá determinar un crédito fiscal derivado de la recaracterización o inexistencia para efectos fiscales de los actos jurídicos realizados, sin otorgar antes garantía de audiencia a los contribuyentes.

Se considerará que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico sea menor al beneficio fiscal, considerando cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución, lo que incluye los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no sujeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulado, ajustes o ausencia de ajustes de la base imponible de la contribución, el acreditamiento de contribuciones, la recaracterización de pagos, actividades o un cambio de régimen fiscal, entre otros.

También se presumirá por la autoridad que una serie de actos jurídicos carecen de razón de negocios cuando el beneficio económico perseguido pudiera alcanzarse a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de éstos hubiera sido más gravoso.

Varias iniciativas previas han tratado de incluir en la legislación fiscal mexicana una norma general anti-abuso, sin éxito hasta el momento.

En la actualidad las autoridades fiscales cuentan con varios instrumentos jurídicos para atacar la evasión y elusión fiscales, como presunciones y ficciones, sin embargo siempre han insistido en la necesidad de una norma general anti-abuso.

La norma propuesta pasa por alto que una operación (o serie de actos jurídicos) no necesariamente debe producir un efecto económico cuantificable para ser legítima, tal como se ha reconocido en otras jurisdicciones; el número de actos jurídicos tampoco debiera ser un parámetro para determinar un abuso fiscal.

Esta norma representa un cambio de paradigma en el derecho fiscal mexicano, pues una operación podrá recaracterizarse o desconocerse para efectos fiscales, aun cuando se respete el texto de la ley. El nuevo paradigma indica que el principio de máxima capacidad contributiva pesa más que los principios de seguridad jurídica y legalidad tributaria, lo cual es preocupante.

Llama la atención la existencia de esta norma cuando es el propio legislador quien incentiva la aplicación de beneficios fiscales, tales como exenciones, regímenes preferenciales (Régimen de Incorporación Fiscal, Maquila, Decreto Fronterizo), entre otros.

Negativa de proporcionar E.firma (art. 17, quinto párrafo).

El SAT podrá no otorgar una E.firma a los contribuyentes cuando no proporcionen información suficiente relacionada con su identidad, domicilio y sobre su situación fiscal, o bien, cuando la información no pueda ser validada por el propio SAT, ello, con la finalidad de identificar y detener la generación de firmas electrónicas a posibles empresas facturadoras de operaciones inexistentes.

Se considera que la medida propuesta puede generar arbitrariedades por parte de las autoridades fiscales, lo cual no coadyuva a la inversión y generación de empleos. Será necesario analizar más adelante los documentos y procedimientos para la validación que se establecerá a través de reglas de carácter general.

Cancelación de sellos digitales por facturas que amparan operaciones inexistentes (art. 17-H, fracción X, inciso c).

Se precisa que la detección de la causal para dejar sin efectos los certificados de sellos digitales, relativa a que se tenga conocimiento de que los comprobantes fiscales emitidos se utilizaron para amparar operaciones inexistentes, simuladas o ilícitas, se surte dentro del ejercicio de facultades de comprobación de las autoridades fiscales.

Para tales efectos, se entenderá que la autoridad fiscal actúa en ejercicio de sus facultades de comprobación desde que realiza la primera gestión para la notificación del documento que ordene su práctica.

La modificación propuesta se estima incorrecta en la parte que especifica que la autoridad fiscal actúa en ejercicio de sus facultades de comprobación con la primer gestión para iniciar la revisión, pues si previamente a través de una carta invitación informó al contribuyente que su proveedor se encuentra listado de manera definitiva en el supuesto de presunción del artículo 69-B del CFF, podría cancelar el sello digital, con las negativas consecuencias al sector formal del país.

Cancelación de sellos digitales por publicación en el listado del artículo 69-B del CFF (art. 17-H, fracción X, inciso d).

Se establece como causal para dejar sin efectos los certificados de sello digital cuando las autoridades fiscales, aun sin ejercer sus facultades de comprobación, detecten que el contribuyente se encuentra publicado en el listado definitivo a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del mencionado Código.

Lo anterior se estima inconstitucional, pues el contribuyente que fue listado de manera definitiva por las autoridades fiscales aún tiene el derecho de demostrar la existencia de la operación y, en su caso, de impugnar esa determinación; sin embargo, en caso de obtener un resultado favorable con la redacción que se propone, la afectación pareciere inevitable e irreparable.

Cancelación de sellos por no demostrar la materialidad de comprobantes fiscales por parte del receptor (art. 17-H, fracción X, inciso e).

Se adiciona como causal para dejar sin efectos el certificado de sello digital cuando la autoridad detecte, aun sin ejercer sus facultades de comprobación, que los contribuyentes se ubiquen en el supuesto previsto en el octavo párrafo del artículo 69-B del CFF y que, una vez transcurrido el plazo previsto en ese párrafo, no acreditaron la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, ni corrigieron su situación fiscal; a fin de que, en tanto dichos contribuyentes no acrediten los extremos mencionados, se vean impedidos a facturar.

La medida propuesta se considera fuera de proporción y, por ende, inconstitucional, en virtud de que el contribuyente receptor del bien o servicio puede válidamente demostrar la materialidad de las operaciones incluso fuera del plazo de 30 días previsto en el artículo 69-B del CFF, tal como lo ha sostenido la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente.

Cancelación de sellos digitales por discrepancia en la información contenida en comprobantes fiscales contra la presentada en sus declaraciones (art. 17-H, fracción X, inciso g).

Se crea como supuesto para dejar sin efectos los certificados de sellos digitales, cuando los contribuyentes facturen ingresos o retenciones y éstos no correspondan con la información proporcionada en sus declaraciones, así como en aquella que se encuentre en poder de la autoridad fiscal o a la que tengan acceso, aun cuando no se ejerzan las facultades de comprobación de la autoridad, lo cual permitirá evitar la generación de facturas por posibles empresas facturadoras de operaciones inexistentes.

La modificación se considera desmedida e inconstitucional, pues la información contenida en los comprobantes fiscales regularmente no coincide con la manifestada en las declaraciones de los contribuyentes, debido a múltiples causas naturales y explicables de la propia actividad comercial.

Cancelación de sellos digitales por transmisión indebida de pérdidas fiscales (art. 17-H, fracción X, inciso j).

Se propone dejar sin efectos el certificado de sello digital, aun cuando la autoridad no ejerza sus facultades de comprobación, a aquellos contribuyentes que se detecte que han efectuado la transmisión indebida de pérdidas fiscales y se encuentren en el listado definitivo a que se refiere el octavo párrafo del artículo 69-B Bis del CFF.

Lo anterior se estima igualmente inconstitucional, pues el contribuyente que fue listado de manera definitiva por las autoridades fiscales, aún tiene el derecho de impugnar esa determinación, y no obstante obtener un resultado favorable al final del medio de defensa, la afectación persistiría durante su trámite, lo cual no es propio de un auténtico Estado de Derecho.

Ampliación de plazo en el procedimiento de aclaración derivado de la cancelación de sellos digitales (art. 17-H, fracción X, sexto párrafo).

Se amplía de 3 a 10 días el plazo para que las autoridades fiscales resuelvan las aclaraciones que presenten los contribuyentes para subsanar las irregularidades detectadas e incluir que la autoridad pueda requerir información para resolver las aclaraciones presentadas.

Al respecto es importante señalar que, en la práctica, si bien es cierto que las autoridades fiscales regularmente no resuelven el proceso de aclaración dentro de los 3 días, la ampliación del plazo prolongaría la afectación a los contribuyentes por la cancelación de su sello digital. Por lo anterior, se considera que la modificación debiera incluir la consecuencia legal que en caso de no emitir la resolución dentro del plazo correspondiente, la cancelación se dejaría sin efectos procediendo a su inmediata activación.

Notificaciones a los contribuyentes por estrados (art. 137).

Cuando los contribuyentes no habiliten el buzón tributario, registren medios de contacto erróneos o inexistentes, la autoridad estará facultada para realizar las notificaciones por estrados.

Consideramos que la adición propuesta puede generar arbitrariedades por parte de las autoridades fiscales, pues podría darse el supuesto que por una omisión involuntaria del contribuyente se le notifique una resolución trascendente por estrados.

Información de contacto para las sociedades financieras y sociedades cooperativas de ahorro y préstamo (art. 32-B, fracción V).

Se obliga a las sociedades referidas a recabar de sus cuentahabientes los datos correspondientes a su correo electrónico, número telefónico y cualquier otro medio de contacto que determine el Servicio de Administración Tributaria (SAT) mediante reglas de carácter general.

Se amplía el catálogo sobre contribuyentes impedidos para contratar con el Gobierno (art. 32-D).

Se propone incluir como contribuyentes con los cuales el Gobierno Federal no podrá celebrar operaciones, aquellas personas o entidades que, entre otros supuestos: i) presenten incumplimientos de índole fiscal; ii) tengan sentencia condenatoria firme de algún delito fiscal, o iii) que estando inscritos en el RFC, se encuentren como no localizados. También se propone incluir que los contribuyentes que se ubiquen en los supuestos de operaciones inexistentes o transmisión indebida de pérdidas fiscales estarán impedidos para aplicar subsidios o estímulos.

Consideramos que la medida propuesta puede generar arbitrariedades por parte de las autoridades fiscales, siendo necesario definir con mayor detalle los procedimientos que utilizará para ejercer esta facultad, en aras de respetar el derecho fundamental de seguridad jurídica.

Se amplía el alcance de la “Lotería Fiscal” (art. 33-B).

Se propone facultar al SAT para llevar a cabo la celebración de sorteos de lotería fiscal, en los que participen las personas que determine esa entidad.

Además, la propuesta también prevé que los premios obtenidos por los ganadores no se consideren ingresos acumulables para efectos del impuesto sobre la renta, lo cual se estima atinado.

Plazos de caducidad y prescripción no afectarán la implementación de los procedimientos de resolución de controversias previstos en los tratados para evitar la doble tributación de los que México es parte (art. 67).

Esta medida se propone con la finalidad de compaginar las disposiciones fiscales mexicanas con los tratados para evitar la doble tributación que tiene celebrado México. En realidad, hoy en día, el plazo de caducidad ya se suspende con la presentación de una solicitud de Procedimiento de Acuerdo Mutuo (MAP por sus siglas en inglés).

Régimen de revelación de esquemas reportables en México (Título Sexto).

Para la aplicación de este régimen, se indica que las autoridades fiscales, mediante reglas de carácter general, podrán establecer un umbral para determinar qué esquemas deben ser revelados por los asesores fiscales.

Se propone que un esquema reportable será cualquiera que pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio fiscal en México y tenga alguna de las características que identifique el SAT como área de riesgo.

La información a reportar por los asesores fiscales consistirá en los datos relativos al contribuyente que recibió la asesoría, así como la descripción del esquema a reportar.

Los contribuyentes estarán obligados a revelar los esquemas reportables en ciertos supuestos, como cuando el asesor fiscal no proporcione el número de identificación del esquema que emita el SAT, o no le otorgue una constancia que indique que el esquema no es reportable.

Adicionalmente, se propone que el SAT cuente con un registro de los asesores fiscales con la finalidad de mantener un control y verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Se propone que esta medida entre en vigor a partir del 1 de julio de 2020.

Consideramos que la medida propuesta es inconstitucional, pues atenta de manera directa con la obligación del asesor, más cuando es abogado, de guardar secreto profesional respecto de la información de sus clientes. Debemos esperar a las discusiones que se lleven a cabo en las Cámaras con la finalidad de eliminar o, en su caso, limitar esta figura a supuestos perfectamente definidos en la Ley.