El pasado martes 28 de mayo, el Secretario de Industria y Comercio aprobó el Reglamento para la Implementación de Programas de Clemencia (en adelante el “Reglamento”). El Reglamento era una de las tantas “cuentas pendientes” que tiene Argentina en materia de Defensa de la Competencia. 

La Ley 27.442, sancionada en 2018, incorporó en su Capítulo VIII los programas de clemencia para quienes formen parte de un cartel, entendidos estos como un acuerdo entre competidores para no competir a través de acuerdos de precios, reparto de mercados, limitaciones a la producción o acordando posturas en licitaciones. 

En general, los carteles son secretos y su detección por parte de las autoridades de competencia del mundo es muy compleja. Es por esto que los programas de clemencia resultan fundamentales para descubrir y sancionar los carteles ya que generan los incentivos para que, quienes se vean envueltos en un acuerdo por no competir, delaten la existencia del cartel ante la autoridad de competencia y obtengan a cambio el beneficio de exoneración o reducción de las multas que pudieran corresponderles por haber formado parte de ese acuerdo ilícito. 

Luego de la sanción de la 27.442, el Decreto 480/2018 creaba el Registro Nacional de Marcadores y establecía las cuestiones más generales relativas al procedimiento de solicitud de clemencia. Al mismo tiempo, establecía la necesidad de regular los procedimientos y mecanismos establecidos en la reglamentación del artículo 60. Esto, con el objeto de otorgar a los potenciales solicitantes las garantías procedimentales, de confidencialidad y de protección de sus derechos que, como denunciantes se requieren para lograr el correcto funcionamiento del programa de clemencia.

En aquel momento, al poco tiempo de la entrada en vigencia de la Ley 27.442, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia abría a comentarios del público en general la primera versión del Reglamento para la Implementación de Programas de Clemencia. Después de recibir comentarios de profesionales de todo el mundo, se trabajó en una nueva versión que contemplaba los aportes recibidos.

Pasaron 6 años y Argentina seguía teniendo pendiente la aprobación del Reglamento. 6 años, en los que el programa de clemencia nunca funcionó, probablemente por falta de garantías y por falta de un procedimiento que estableciese los pasos, tiempos e hitos del proceso en sí. 

Como primera medida, el Reglamento establece los principios quque será e sustentan la ejecución del Programa de Clemencia. La confidencialidad por parte de la agencia y la cooperación plena por parte del solicitante, son elementos clave para el éxito del proceso.

Luego, crea la Unidad de Clemencia   que será la unidad dentro de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia encargada de tramitar las solicitudes, con independencia funcional de la Dirección Nacional de la Dirección de Conductas Anticompetitivas, de la Dirección Nacional de Concentraciones Económicas, del Presidente y de los Vocales de la CNDC. Esto resulta clave para asegurar la confidencialidad del proceso y el derecho de defensa del solicitante mientras tramite la solicitud. 

A su vez, se establecen los requisitos y el procedimiento para la solicitud de marcadores, destacando que en caso de rechazarse la solicitud de marcador, se procederá a la destrucción de la información recibida, de modo de asegurar la confidencialidad de la información proporcionada. En cuanto a la solicitud en sí, el Reglamento establece que deberá formalizarse al momento de la Audiencia de Coordinación, en la que la Unidad de Clemencia y el solicitante coordinarán todo lo relativo a la solicitud e información a aportar que resulte comprobable y conducente para avanzar en la investigación y los plazos para hacerlo. 

 Finalizado dicho plazo, la Unidad de Clemencia dictaminará sobre la calificación preliminar del beneficio de clemencia, debiendo la CNDC evaluar posteriormente la información aportada por el solicitante y otorgar el beneficio de exoneración o reducción de sanción, según corresponda. 

Este beneficio se otorgará inicialmente en forma condicional, quedando el solicitante obligado a prestar colaboración durante todo el tiempo que dure la investigación de la conducta. Una vez otorgado el beneficio condicional, se remitirán las actuaciones a la Dirección Nacional de Conductas Anticompetitivas, para proceder con la instrucción de la investigación que se iniciará a partir de la información aportada por el solicitante. 

Finalmente, culminada la instrucción de las actuaciones y al momento de dictar resolución respecto de la imposición de multas o sanciones en el expediente iniciado a partir de la solicitud de clemencia, la Autoridad de Aplicación de la Ley 27.442 resolverá sobre el otorgamiento del beneficio definitivo de exoneración o reducción de sanción, previo dictamen de la CNDC sobre su procedencia, teniendo en cuenta el cumplimiento del deber de colaboración del solicitante durante todo el proceso. 

En caso de no cumplir con el deber de colaboración, la CNDC elaborará un dictamen preliminar analizando los hechos y fundamentos tenidos en cuenta, el cual será resuelto por la Autoridad de Aplicación previo traslado al solicitante para que ejerza sus defensas.

Sin dudas, la implementación del Reglamento es un hito histórico en materia de defensa de la competencia en Argentina. A partir de ahora, las empresas cuentan con todas las herramientas necesarias para presentarse como solicitantes de clemencia y eventualmente obtener la exoneración o reducción de las multas que pudieran corresponderles por haber sido parte de un cartel. 

Existe consenso a nivel internacional en que el programa de clemencia es la herramienta más efectiva con la que cuentan las agencias de competencia para combatir la cartelización y carteles y evitar prácticas que perjudican los mercados. En el contexto de desregulación económica que persigue la Argentina en la actualidad, la entrada en vigencia de este Reglamento en Argentina era más que necesaria para fortalecer la defensa de la competencia.

En cuanto a las empresas, la aprobación del Reglamento las obliga a poner al día sus programas de compliance, ya que éstos servirán como herramienta para detección temprana de la posible participación de la compañía en un cartel y en caso de lograr un funcionamiento adecuado, permitirán llegar primeros a la solicitud de clemencia, pudiendo de esta manera acceder al beneficio de exoneración. 

Por Federico A. Volujewicz (*)