El Tribunal Fiscal de la Nación había revocado la resolución que le aplicó a la actora una multa con sustento en los artículos 46 y 47, inciso b) de la ley 11.683 por haber omitido el pago del tributo a las salidas no documentadas dispuesto en el artículo 37 de la ley del impuesto a las ganancias, sosteniendo que la salida no documentada no constituye en sí misma un ilícito tributario tipificado en la figura de la defraudación fiscal prevista en el artículo 46 de la ley 11.683.

Sostuvo que en todo caso “esta puede configurarse en la deducción indebida del gasto en el impuesto a las ganancias o eventualmente en el cómputo improcedente de un crédito fiscal en el impuesto al valor agregado (IVA), al no contar el contribuyente o responsable con los correspondientes comprobantes respaldatorios, pero no por el solo hecho de la existencia de una erogación sin aportar documentación respectiva”.

Dicha resolución fue apelada por el Fisco Nacional quien en su recurso de apelación sostuvo que lo decidido se aparta de la correcta interpretación de la naturaleza jurídica del instituto a las salidas no documentadas, por ser estas un tributo y no una sanción, mencionando lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Radio Emisora Cultural S.A.” y “Red Hotelera Iberoamericana S.A.”.

En tal sentido, el fisco señaló que definida la naturaleza del instituto, ante la falta de pago del tributo, tal como es el presente caso, el Organismo Recaudador se encuentra facultado para aplicar la sanción establecida en la ley 11.683, agregando que “la resolución general 893 que regula el artículo 37 de la ley del impuesto a las ganancias, establece que el pago debe efectuarse dentro de los quince días hábiles de producida la salida no documentada, e indica los formularios o volantes de pago que puede utilizar el contribuyente, aclarando en el artículo 15 que ante omisiones errores o falsedades en esos instrumentos, se está sujeto a las sanciones de los artículos 39, 45 y 46 de la ley 11683”.

Al solicitar que se revoque la resolución apelada, el fisco sostuvo que en el presente caso, la conducta del contribuyente resultó encuadrable en las previsiones del artículo 46 y 47, inciso b), de la ley 11.683.

En la causa “EFM Construcciones S.A”, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ratificó la sentencia del Tribunal Fiscal, argumentando que tuvo en cuenta el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Radio Emisora Cultural S.A.”, donde definió la naturaleza tributaria de la obligación establecida en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, expresando que “el derecho que pretende hacer valer el organismo estatal -sin perjuicio de la multa prevista por el art. 45 de la L. 11683 (t.o. en 1978)- se funda en el sistema adoptado por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación (art. 37 cit.) y no en una norma que persiga la represión de una conducta ilícita".

En la sentencia del 17 de noviembre de 2009, los camaristas señalaron que en el presente caso “la multa se aplicó en los términos del artículo 46 de la ley 11683, que reprime a quien mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa perjudicare al Fisco, y el Tribunal Fiscal consideró que la salida no documentada no constituye un ilícito tributario tipificado en la figura de la defraudación fiscal prevista en la norma citada”, por lo que los agravios del recurrente carecen de virtualidad para rebatir los argumentos de la resolución apelada “porque la obligación de pago por la salida no documentada, nace por la realización de una erogación carente de documentación válida de respaldo, y de ese modo, no se advierte que pueda subsumirse en el tipo infraccional defraudatorio antes descripto”.