En los autos caratulados “C. , A. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ Amparo de salud”, los actores promovieron acción de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial y el Estado Nacional a fin de que se declare la ilegitimidad manifiesta del acto por el cual se rechazó la solicitud de cobertura y se ordene la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI, con ovodonación, en el centro médico Fertilab incluyendo la medicación y gastos que demande hasta lograr el embarazo. También solicitan que se ordene cautelarmente a la obra social demandada brindarles la cobertura total del tratamiento reclamado.

El magistrado de primera instancia admitió la medida cautelar y ordenó a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación otorgar a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilización in vitro mediante técnica ICSI, con ovodonación (incluyendo medicación, honorarios médicos y demás gastos) para su realización en el centro médico Fertilab, con los límites previstos en el artículo 8, tercer párrafo, del decreto 956/13.

Dicha decisión fue apelada por la obra social, agraviándose de lo decidido con sustento en que la donación de gametos carece de reglamentación adecuada y que actualmente existe un proyecto de ley con media sanción destinado a regularla.

La recurrente alegó que los actores pretenden realizar el tratamiento en una institución que no está registrada en el Ministerio de Salud como centro con banco de gametos autorizado y cita jurisprudencia al respecto, cuestionando que deba afrontar la totalidad de los costos derivados de la ovodonación porque la normativa aplicable estipula que la donación de gametos y embriones debe ser gratuita.

Los jueces que componen la Sala I señalaron en primer lugar que “el artículo 2° de la ley 26.862 (B.O. 26613) dispone que dentro de la reproducción médicamente asistida, quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos”.

A su vez, los camaristas precisaron que dicha normativa “establece la obligación de la Obra Social del Poder Judicial de incorporar como prestaciones y brindar a sus afiliados la cobertura integral de las técnicas de reproducción asistida (art. 8°), mientras que el decreto determina que si se requieren gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES), cómo se debe proceder si la donación se ha efectuado en un establecimiento distinto al de realización del tratamiento, que la donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento y que nunca tendrá carácter lucrativo o comercial (cfr. art. 8)”.

Por otro lado, los magistrados ponderaron que “el Código Civil y Comercial de la Nación (texto aprobado por la ley 26.994) contempla facetas relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, entre las que se incluye a los casos de donación de gametos (cfr. artículos 560 y siguientes)”.

Sentado lo anterior, los Dres. De las Carreras, Najurieta y Guarinoni sostuvieron en relación al presente caso que “contrariamente a lo que sostiene la apelante, de las constancias de autos se desprende que el centro médico Fertilab se encuentra inscripto en el REFES en el "Listado de establecimientos de salud con fertilización asistida" y allí consta que dispone de banco de gametos, de manera tal que los requisitos establecidos en la ley 26.862 (art. 4°) y en el decreto 956/13 (art. 8°) pueden considerarse satisfechos”.

En el fallo dictado el 29 de marzo del corriente año, el tribunal añadió que “es claro que la cobertura de los tratamientos o medicación que se requiera para la donación de gametos no resulta alcanzada por la prohibición contenida en el artículo 8 del decreto 956/13, toda vez que no es posible atribuirle carácter lucrativo o comercial al hecho de recibirlos por la donante”.

Tras puntualizar que “la obra social se limita a citar el mencionado precepto, sin indicar de qué manera la obligación de asumir los gastos médicos derivados de la donación de gametos hace de ella un acto de naturaleza lucrativa o comercial”, la mencionada Sala entendió que “la posición asumida por la obra social queda desprovista de sustento jurídico y resulta incompatible con la garantía de acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida que constituye el objeto de la ley 26.862 (cfr. art. 1°)”, confirmando de este modo la resolución recurrida.