En la causa “FEDERACIÓN ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS C/ AXOFT ARGENTINA S.A. S/ COBRO DE APORTES Y CONTRIBUCIONES”, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó, en su sentencia definitiva de fecha 12 de octubre de 2017, el pronunciamiento dictado en la anterior instancia que había desestimado la demanda por cobro de contribuciones pretendidamente adeudadas por la empresa demandada y que se encuentran contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo Empleados de Comercio N° 130/75 suscripta por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y las cámaras patronales del sector comercio y servicios.

La demanda fue iniciada por la Federación actora contra una empresa informática dedicada a la creación y desarrollo de programas de computación y sistemas degestión informática para empresas, pretendiendo el  pago retroactivo del aporte patronal del 3,5% de las remuneraciones, destinado al Sistema de Retiro Complementario comprendido en la Convención Colectiva de Trabajo N° 130/75 ala que fuera incorporado en virtud del acuerdo arribado por la Comisión Negociadora constituida por disposición DNRT 404/88, y homologado mediante la DNRT 4701/91 y 5883/91, comúnmente conocido como el aporte para el “Seguro de Retiro La Estrella”.

De los antecedentes de la causa surge acreditada la actividad de la empresa, como así también el hecho que la misma tenía sólo a una parte de su personal encuadrado en el CCT 130/75. Por asumir la entidad sindical que la totalidad del personal de la empresa debía estar encuadrado en el mencionado convenio, accionó reclamando el aporte referido respecto de la totalidad del personal.

Luego de producida la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de primera instancia dictó sentencia rechazando en todas sus partes la demanda promovida, no sin antes hacer un pormenorizado relato sobre la compleja situación del encuadramiento convencional del sector de la informática, los distintos sindicatos que concurrían a representar al universo de trabajadores que presta servicios en ésas empresas e incluso los convenios colectivos que tales sindicatos habían celebrado.

En lo que atañe específicamente al pretendido encuadramiento convencional del personal de la empresa en el CCT 130/75, concluyó la magistrada disponiendo el rechazo de la demanda promovida, por considerar que dicha norma convencional no resultaba aplicable a la actividad principal realizada en la empresa demandada.

Presentado el recurso de apelación por la Federación actora, interviene en carácter de tribunal revisor la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que oportunamente dictó sentencia confirmando el rechazo de la demanda dispuesto en la anteriorinstancia, y compartiendo en esencia los fundamentos que se intentaron destruir mediante el recurso deducido por la entidad sindical accionante.

El voto mayoritario de la Sala II, a cargo del Dr. Miguel Pirolo, rescata en esencia los fundamentos principales del fallo de primera instancia, valorando como aspectos probatorios relevantes: (a) la condición de la empresa demandada de socia activa desde el año 2005 respecto de la cámara que nuclea a las empresas de la misma especialidad, CESSI, (Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos); (b) la suscripción entre dicha cámara y la Unión de Trabajadores de Sociedades de Autores y afines de la República Argentina (U.T.S.A), de un Convenio Colectivo para la Industria del Software que comprende a los trabajadores de la actividad o industria del software en todo el país; (c) la suscripción de un Convenio Colectivo de Empresa entre el sindicato anteriormente referido y la empresa Symantec Software Argentina S.A.; y (d) La situación de la Unión Informática, entidad con inscripción gremial, efectuada luego de lo resuelto en la acción de amparo que tramitó en el Juzgado del Trabajo Nro. 11 (Cfr. “Unión Informática c/ M.T.E. Y S.S. s /amparo”; Expte Nº 35.977/12) luego del cual el Ministerio de Trabajo inscribió en el Registro de Asociaciones Sindicales  de Trabajadores a la Unión Informática con carácter de Asociación Gremial de primer grado para agrupar a los trabajadores que se desempeñan bajo relación de dependencia con empresas del ámbito privado cuya actividad sea la informática y se encuentren involucrados en software de aplicación, consultoría informática, auditoría informática…etc.

A lo dicho se agrega –sostiene el voto mayoritario- lo informado por el perito contador en el sentido que mediante la Escritura Nº 158 de “Constitución de la sociedad Axoft Argentina S.A., en la cláusula tercera, se establece que su objeto social está dirigido a la investigación, desarrollo, generación y comercialización de programas de computación y comunicaciones, en sus aspectos lógico y físico en general como, asimismo, todos los servicios de auditoría, apoyo, consultoría y demás complementarios, obtención y registro de marcas, exportación, compra e importación de elementos que hagan a su objeto y actividades afines.

No menos relevante es la valoración que hace la Sala sobre la calificación legal de “industria”que tiene el negocio del software según lo normado por el artículo 4 de la ley de Promoción del Software N° 25.922, a cuyo tenor quedan comprendidas en dicho régimen las siguientes actividades: “la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación y puesta a punto de los sistemas de software desarrollados y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicativo, incluyendo el que se elabore para ser incorporado a procesadores utilizados en bienes de diversa índole, tales como consolas, centrales telefónicas, telefonía celular, máquinas y otros dispositivos...”. Asimismo, el art. 5º de la misma ley  establece que “A los fines de la presente ley, se define el software como la expresión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información ejecute una función específica, disponiendo o no de datos, directa o indirectamente”.

Todo lo expuesto, conforme fuera acreditado en la causa, según citas expresas realizada por el mencionado fallo.

La evaluación integral de los elementos de prueba previamente sintetizados, a la luz de la doctrina de la actividad principal como elemento base del encuadramiento convencional, emergente del Fallo Plenario Nro. 36 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa: “Risso Luis c/ Química La Estrella”, del 22-3-1957,[1] llevó al tribunal revisor a concluir de forma coincidente con el fallo de grado, rechazando la demanda promovida, por considerar que:

• La actividad principal de la empresa demandada no se condice con aquella que fue tenida en miras al concebirse el CCT 130/75;

• La empresa demandada, en razón de su actividad específica, no estuvo representada en la celebración del CCT 130/75 ni se encuentra –por tanto- comprendida en el ámbito subjetivo de aplicación del referido convenio.

• Las entidades patronales que suscribieron el Convenio Colectivo Nro. 130/75 no representan en modo alguno a la empresa demandada.; ni está probado que hubieran ejercido de modo implícito ni explícito tal representación. Es cierto que un convenio colectivo tiene efecto “erga omnes”, pero sólo con relación a los trabajadores y empleadores que hayan estado representados en la celebración del convenio. Desde esa perspectiva, es evidente que el C.C.T 130/75 no resulta aplicable a los trabajadores dependientes de la empresa demandada.

• La circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250[2].

• El voto mayoritario adhirió también al fundamento de primera instancia basado en un precedente jurisprudencial del Fuero[3], que consideró intrascendente el hecho que la referida empresa haya tenido a una parte de su personal encuadrado en el Convenio Colectivo de Comercio N° 130/75, por cuanto se habría tratado de un error, que “…no puede convalidar la procedencia de pagos futuros con fundamento en un convenio que no resulta aplicable…”

Cabe reconocer las peculiaridades que reviste el encuadramiento convencional de las empresas del sector tecnológico –incluyendo dentro de éste amplio grupo específicamente a los denominadas “empresas informáticas”-ello por la dificultad que en muchos casos arroja la tarea de precisar cuál es la actividad principal, especialmentecuando las actividades son mixtas, diversificadas o no existe un negocio central sino varios, con similitudes pero también importantes diferencias con empresas colegas, siendo necesario analizar cada caso en particular a fin de definir con el mayor grado posible de precisión, cuál es la actividad principal idónea para determinar el encuadramiento convencional.

Más allá de éstas particularidades, el fallo comentado resulta de particular interés por cuanto en ambas instancias la controversia se resolvió aplicando, de manera acertada según nuestro modo de ver, los principios básicos que rigen el encuadramiento convencional de trabajadores dependientes, cuales son fundamentalmente la determinación de la actividad principal desarrollada en la planta, empresa o unidad productiva que se trate, y la representatividad que el sector empleador que desarrolla dicha actividad principal tuvo en la suscripción del CCT 130/75.

Esta sentencia, que integra un grupo de recientes pronunciamientos de similar orientación, pone claridad y certeza ante los reclamos indiscriminados de encuadramientos convencionales masivosiniciados por los Sindicatos, en los cuales los mismos reclaman sumas millonarias en concepto de aportes y contribuciones de origen convencional respecto de personal que en los hechos no está –al momento de efectuarse en el correspondiente relevamiento- encuadrado en el Convenio Colectivo que sirve de fuente a dicho reclamo. La idea de “dar por sentado”, sin bases ciertas, que el personal debía necesariamente estar encuadrado en un convenio soslayando la aplicación de los principios y criterios legales que definen dicho instituto jurídico, generó en los últimos años un alto índice de litigiosidad, cuyo origen en muchos casos suelen ser disputas intersindicales inadecuadamente canalizadas, ajenas en su totalidad a la incumbencia de la empresa.