Responsabilidad de administradores, "controlantes" y socios de compañías mercantiles en la Argentina de hoy (*)
Por Ernesto Eduardo Martorell
Kabas & Martorell

Frente a la inminencia de cambios de gestión en el País como producto de la renovación democrática y, eventualmente, normativa, cabe preguntarse –y al interrogante le deberán dar respuesta quienes nos deban gobernar- qué postura se habrá de adoptar en nuestras disposiciones futuras frente a los administradores (fundamentalmente, ante los Directores de S.A. y Gerentes de las S.R.L.) y “controlantes” de  sociedades, obviamente cuando los mismos incurran en “pillerías”, según la semántica de mi inefable amigo Edgardo Alberti.-

 

¿La República mantendrá los regímenes de responsabilidad de la Ley  19.550(Sociedades), 24.522(de Concursos y Quiebras ) y de Defensa del Consumidor (24.240), por citar sólo algunos de los grandes hitos que regulan nuestra vida corporativa?

 

La cuestión no deja de ser relevante por varias razones, a saber:

 

La primera, porque es sabida la postura de no pocos argentinos – no escapando a ello los  “think thanks” e inclusive la “inteligentzia” de nuestros partidos políticos- cuyos miembros, en circunstancias cruciales de la historia, han colocado el carro delante de los caballos.-

 

Así, mientras Adolf Berle Jr. a mediados de la década del ’60 del siglo pasado destacaba que el mundo exhibía sólo dos vehículos idóneos para el desarrollo de la comunidad y del hombre: la moderna S.A. , y lo que llamaba “el comisariato socialista”( hoy desaparecido)[1],agregando en otros trabajos que los EEUU controlaban más del 50% de la producción manufacturera mundial, y que dentro de ese País 500 grandes S.A. controlaban los 2/3 de la economía no-agrícola[2]. Y en Francia el intelectual de izquierdas entonces más prestigioso –me refiero a  Jean-Jacques Servan-Schreiber, Director de “L’Express”- en su celebérrimo “El desafío Americano”- sostenía “Hoy hay sólo 3 superpotencias en el mundo :los Estados Unidos de Norteamérica, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y el capital Norteamericano en el mundo[3], las hoy eufemísticamente llamadas “organizaciones  político militares” (FAR, FAP y Montoneros), sostenían “El mundo va al socialismo”(¡).-

 

Pese a lo anterior, e inclusive en medio de gobiernos dictatoriales que conculcaban nuestros derechos, la Argentina supo concebir leyes sabias como la hoy Ley General de Sociedades(19.550), la Ley de Concursos y Quiebras 19.551, antecesora valiosa de la actual ley 24.522. Y, ya en democracia,  la Ley de Defensa al Consumidor que, con las reformas del caso y aun necesitando un “aggiornamiento” , nos brindan un marco jurídico que, sin espantar al inversor, permite castigar a los “pícaros”.-

 

Convengamos, para ser justos, que sin defecto de no pocos graves errores contenidos por la Ley 26.994 –que sancionara el Código Civil y Comercial de la Nación(Agosto de 2015)- lo cierto es que dicho cuerpo normativo ha sido particularmente feliz en dos cosas:

 

La primera, en su nueva regulación del instituto de la persona jurídica en el art. 141[4] en donde, tomando las ideas de Francesco Galgano, la reencuadra como instrumento técnico aplicable   “…..para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.” lo cual, como veremos luego, tendrá enormes consecuencias en materia de responsabilidad .

 

Y también en la recepción del instituto del “disregard of legal entity” – o “descorrimiento del velo de la personalidad societaria”- lo que hace en su artículo 144[5] en donde, eliminando los defectos de redacción del viejo art.54 de la Ley 19.550 , permite derrumbar el escudo protector de la limitación de la responsabilidad  probando simplemente que se ha utilizado a un Ente ideal de cualesquier índole (léase, a una Sociedad Mercantil, Asociación, Fundación, Cooperativa y un vasto etcétera)para “…..la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona”, dando por terminada una discusión estéril de décadas,.-

 

A través de ésta, como se recordará, “los desconocidos de siempre” no hicieron otra cosa que ampararse desde la sanción del precepto  para castrar su aplicación  pese a que, según lo entendemos, el mismo permite -cuanto menos a juicio de quien esto escribe- velar por la moralidad comunitaria.-

 

La segunda, se relaciona con la reformulación de la denominada “Teoría de la responsabilidad civil”, fundamentalmente a través de los llamados “Factores de Atribución”, los que ahora aparecen regulados por el art. 1724 del CCyCN  de manera  mucho más “plástica” que en la que lo hiciera anteriormente el Código de Vélez.-

 

Es que se ha producido una significativa expansión de la noción de “culpa” ya que, partiendo la nueva norma de la definición de la misma del  viejo art. 512 del Código de Vélez , ahora abarca no sólo a la responsabilidad contractual sino también a la extracontractual, reconociendo los tres tipos de culpa que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían distinguido, por lo que alcanza a “…..la imprudencia, la negligencia y la impericia”[6], siendo la  ”imprudencia” o culpa “in agendo”[7] todo aquello que, con arreglo a las circunstancias del caso, y en función del tema cuyo análisis debe efectuarse, aparece como atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos[8]; -La “negligencia” o culpa “in omittendo”[9],  la despreocupación, descuido y , en general, las conductas omisivas[10] y,  finalmente, la “impericia”,[11] que es “… la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte……”[12].-

 

A su vez, en el art. 1724  también se ha flexibilizado notoriamente la noción de “dolo”[13] ,ya  que mientras en el Código de Vélez sólo había “dolo” cuando se sabía lo que podía pasar y se actuaba queriendo que eso pasara, exigiéndose la  reunión de 2(DOS) elementos para tenerlo por configurado; uno el cognoscitivo, o  sea el acto ejecutado “a sabiendas”, y otro el volitivo: “la intención de dañar” ahora, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sólo se exige la intención[14],bastando la previa representación o conocimiento de las consecuencias del acto llevado a cabo con la  “….manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” enunciada en la norma, habiéndose dado cabida así en el nuevo texto legal al denominado “dolo eventual”, que en el Código de Vélez se hallaba excluído.[15]-

 

Tenemos, entonces que ahora:

 

En cuanto a la responsabilidad de los administradores societarios, los mismos –indefectiblemente- deberán aplicar su leal saber y entender y su actividad de gestión de la Compañía que conducen para el cumplimiento “…de su objeto y los fines de su creación.” (art.141, CCyCN). Y, como el factor de atribución de responsabilidad societaria es “la culpa”(arts. 54,  59, 274 sstes.y cctes), deberán responder solidaria e ilimitadamente por los daños que causen, si han actuado con “imprudencia…. negligencia …o impericia”(art.1724,CCyCN).-

 

Por otra parte, “…..ya no bastará para tener por conformada regularmente una sociedad con que haya aportes para aplicarlos a un negocio del que deriven resultados a repartir, sino que es imprescindible que la sociedad sea titular de una “Empresa”; esto es,  de una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes y servicios, resultando lo anterior de la derogación de las “sociedades civiles” y del trasvasamiento  de los “contratos asociativos “ desde la ley societaria al Código Civil y Comercial. Tal como se ha dicho con acierto, “….. aunque se cumplan las formalidades societarias, si no hay Empresa , no hay sociedad y corresponderá desestimar la personalidad jurídica[16].-

 

Lo anterior, hiere de muerte a las llamadas “sociedades pantalla” o “Sociedades por las dudas”, que son las que se constituyen con la única finalidad de preservar los bienes de un sujeto determinado de la acción de sus acreedores pero que, en la realidad de los hechos, no llevan a cabo ninguno de los actos o finalidades para las cuales fueran constituídas, pudiendo los jueces declarar que su utilización disfuncional habilita al Tribunal a desconocer su personalidad. Y, consecuentemente, las limitaciones de responsabilidad que la misma permitiera.-

 

Finalmente, y con respecto a la responsabilidad de los socios y/o controlantes, recordemos con Galgano que la personalidad jurídica permite a los integrantes de una persona jurídica, apartarse del sistema de responsabilidad civil fundamentalmente en 3(TRES) cuestiones claves:

 

Primero: faculta al Ente constituido por aquellos para actuar con autonomía patrimonial e imputabilidad diferenciada;

 

Segundo: permite a los socios  limitar su responsabilidad por el giro social pura y exclusivamente a la integración del aporte comprometido, en aquellas Compañías cuyo “tipo” así lo establece (SA, SAU, SAS , SRL, etc.), y finalmente;

 

Tercero: libera a los administradores sociales de la responsabilidad por sus actos de gestión, los cuales –por aplicación de la “Teoría del Ólllllrgano”- serán imputados a la Compañía por ellos representada.-

 

Ahora bien, agrega Galgano que ello será así, siempre y cuando se respeten lo que llama “las condiciones de uso”; esto es, aquellos objetivos para los cuales el Ordenamiento les ha otorgado a los miembros de la Compañía de que se trate la franquicia legal de actuar en las condiciones preexpuestas [17]. “ ! E sino, non !”(Maffía dixit)

 

Si esto no ocurre, como la sociedad no es un ser real, carece de voluntad en sentido sicológico del término[18], puesto que la forman sus socios controlantes reunidos en asamblea (arts. 233 y/o 234 en la SA y arts.159 y sstes. en la SRL), y es un incapaz absoluto de hecho, serán las personas físicas que la controlan y han adoptado las resoluciones reprochables quienes deban responder en forma personal y solidaria por sus desaguisados[19].-

 

Y también, obviamente, los Administradores sociales -Directores de S.A., Gerentes de S.R.L., etc.- que, en violación de la Ley, el Estatuto o el Reglamento, ejecutaron las decisiones descaminadas.-

 

 

ERNESTO MARTORELL ABOGADOS - Kabas & Martorell
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Citas

(*) Este artículo tiene como antecedente la Conferencia del mismo nombre brindada el martes 1ro de Agosto de 2023 por el suscripto, a instancias del Dr. Juan Formaro, para el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro y un gran número de Colegios Departamentales del interior del País, con el aval de la FACA (Federación Argentina de Colegios de Abogados).-

[1] Berle, Adolfo(Jr): “Prólogo” a “La Sociedad Anónima en la Sociedad Moderna”, de Edward Mason, Bs.As.,L.L., 1966,pag. 3 y sstes

[2] Berle(Jr.),Adolfo:”Economic Power and Free society”, New York, 1958, pag.14 y sstes.Vid.también Lyons, Leverett S, Watkins, Myron W & Abramson:”Governement and economic life”, Washington D.C., T*I,pag,46, y también Martorell, Ernesto Eduardo: “Los grupos económicos y de sociedades: Responsabilidad Concursal. Laboral. Societaria”, Bs.As., Ad-Hoc,1991, 1ra. Edición,”II.-Los Grupos Económicos y el Poder…”, pag.35 y sstes.-

[3] Véase:” Le Défi américain”, Paris, Éditions Denoël, 1967, pag. 10 y sstes.-

[4] La norma citada en el texto, dispone:

ARTICULO 141.-( DEFINICIÓN.) Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”

[5] El precepto mencionado, dispone:



“ARTICULO 144.-( INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.) La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

 

[6]El nuevo art. 1724 del CCyCN, en su parte pertinente, dispone:

“Art. 1724 (FACTORES SUBJETIVOS). Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia”

[7] Núñez, Ricardo: “Derecho Penal Argentino”, Parte General, Editorial Bibliográfica argentina, Buenos aires, 1959,pag. 128.-

[8] Vid. Laje Anaya & Gavier: “Notas al Código Civil Argentino”, Buenos Aires, 1995, T*II, Parte Especial, pag.42   tratándose, en general, de un comportamiento sin la adopción de los cuidados debidos, precipitado, irreflexivo o que ha implicado la asunción de riesgos innecesarios . Vid. López Herrera, Edgardo: su comentario al art. 1724 del CCyCN, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, con la coordinación de Mariano Esper, La Ley, Buenos Aires, 2014, T*IV, pag. 1032.-

[9] Núñez, Ricardo: “Derecho Penal Argentino”, Parte General, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos aires, 1959,pag. 128.-

[10] Breglia Arias, Omar & Gauna, Omar R.:”Código Penal y leyes complementarias….-….”, Buenos Aires, Astrea, 1985, pag. 282 y sstes.-

[11] Según Kemelmajer de Carlucci, Aída & Parrellada, Carlos A,  en referencia formulada por Jorge Alterini.Véase.:”Los factores subjetivos de atribución”, en la obra “Responsabilidad civil”, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, 1ra. reimp.,pag.144.-

[12] Alterini, Jorge Horacio: “Código Civil y Comercial Comentado(Tratado exegético)”, Buenos Aires, La Ley, T*VIII (Bajo la Dirección de Pascual E. Alferillo, Osvaldo R. Gómez Leo & Fulvio G. Santarelli), 2015, 1ra. Edición, pag. 100, quien menciona a los autores referidos en la nota anterior, en la cita (185).-



[13]  “Art. 1724 (FACTORES SUBJETIVOS). Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo……………………. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.-”



[14] López Herrera, Edgardo: Op. cit., su comentario al art. 1724 del CCyCN,  T* IV, pag. 1033

[15] En este sentido, por ejemplo, podrá considerarse dolosa y/o fraudulenta la conducta de un auditor que ha omitido analizar información financiera de significación, “…con manifiesta indiferencia” de las graves consecuencias que ello habría de aparejarle a su auditada.-

[16]Favier Dubois(h), Eduardo M.:”Prólogo” a la “Ley General de Sociedades Comentada”, de Marcelo L. Perciavalle, Buenos Aires, ERREIUS, Errepar, 2015, 1ra. Edición, página IX.-

[17] Esto es, con las ya mencionadas autonomía patrimonial e imputabilidad diferenciada

[18] Anaya, Jaime L.:”El socio-empleado”, LT XVI-97, con cita de Ascarelli, Tulio:”Studi in tema di societa”, Milano, 1950,pag.385.-

[19] Martorell, Ernesto Eduardo:”Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos”, Bs.As. Abeledo Perrot, 2016, 2da. Edición, T*I,pag.169 y sstes.-

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