En el marco de una demanda iniciada por un aportante al régimen de capitalización, quien reclamó que se le restituyan los fondos que fueron traspasados al sistema de reparto, una sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Federal de la Seguridad Social Nº 5 hizo lugar a una demanda presentada y declaró la inconstitucionalidad del artículo 7 de la ley 26.425, por considerar que cercena derechos reconocidos por la Constitución Nacional, a la vez que ordenó la restitución de los aportes efectuados.

En el marco de la causa “Fernández Ernesto Vicente c/ ANSES y otro s/ inconstitucionalidades varias”, la actora promovió una acción manifestando que la aplicación de la Ley 26.425 y los Decretos 2.103/08 y 2.104/08 cercenan derechos y garantías reconocidas por la Constitución.

En tal sentido, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de dicha ley, especialmente en los artículos 1 y 7, y se restituyan los aportes efectuados, al haberse eliminado el Régimen de Capitalización.

Según argumentó la actora, los aportes efectuados son una propiedad que se encuentra protegida por la Constitución Nacional y por una serie de tratados internacionales que, tras la reforma constitucional de 1994, tienen jerarquía constitucional, a la vez que afirma que la ley cuestionada viola el derecho de permanecer en el régimen de capitalización.

Al analizar la constitucionalidad de la ley cuestionada, así como la naturaleza jurídica de los aportes integrados y si constituyen una propiedad de la actora, el Juzgado Federal de  Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5 remarcó que “la propiedad ha sido bosquejada por el Constituyente en los art. 14 y 17”, agregando que “el primero afirma la existencia misma del derecho, junto con sus atributos más destacados”, mientras que “el segundo, marca el propósito de establecer la “garantía” que la proteja (“nadie puede ser privado de ella”) y prohibir, categóricamente, la confiscación de bienes.

La jueza federal Elvira Muleiro recordó que el Superior Tribunal sostuvo que “ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior”, debido  a que “en ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio de constitucionalidad de inviolabilidad de la propiedad”.

En tal sentido, la magistrada consideró que “en virtud de estas simples reglas, se advierte que, desde el ángulo de nuestra Constitución, el aporte es una propiedad de quien lo efectúa que, como tal, no puede ser arrebatado ni dársele un destino distinto, sin, al menos, el consentimiento del interesado”.

Según señaló la jueza, desde el ángulo del derecho previsional, es posible una diferenciación evidente entre el régimen de reparto y el de capitalización, remarcando que “la situación jurídica del trabajador en este segundo sistema resulta asimilable a la posición que tiene el “destinatario final” de los bienes que son objeto del contrato de fideicomiso, regulado en la ley 24.441”.

“Se define con más precisión la naturaleza jurídica del fondo de jubilaciones y pensiones, al que alude el art. 82 de la ley 24.241, a través de la figura de la propiedad fiduciaria”, sostuvo la magistrada , a lo que añadió que “la relación jurídica, entonces, entre el afiliado y la administradora puede definirse como aquella por la cual aquél –constituyente o fiduciante- encarga o transmite en forma periódica sus aportes previsionales a una AFJP de su elección – fiduciaria- para que los invierta de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley y sus normas reglamentarias, percibiendo por ello una comisión y obligándose a restituirlas a aquél – fideicomisario- a la fecha del acaecimiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte, bajo las modalidades previstas en el título III, capítulo II de la ley 24.241 (arts. 47 a 54 de la ley 24.241”.

La sentencia concluyó que “el afiliado tiene un verdadero derecho subjetivo de naturaleza creditoria sobre el valor del saldo capitalizado, representado en un número determinado de cuotas del patrimonio afectado al pago de las prestaciones previsionales y sujeto a un plazo incierto que, en forma alternativa, difiere su exigibilidad a la fecha del cumplimiento de la edad jubilatoria, del acaecimiento del suceso invalidante o del deceso del titular, lo que primero ocurra”.

De esta manera, la jueza rechazó la postura de la demandada que sostuvo que sólo existe una “expectativa” a las prestaciones del régimen de capitalización y que el trabajador no tiene derecho alguno sobre los aportes en la medida en que no puede usar ni disponer de ellos mientras no cumpla con las “condiciones” establecidas por la ley pudiendo sólo ejercer, en ésta etapa previa al otorgamiento de la jubilación, la opción de cambiar la administradora.

En tal sentido, en la sentencia del pasado 12 de noviembre, se consideró que “resulta falaz el juicio que contiene el artículo segundo de la ley 26.425, en cuanto dispone que garantiza a los afiliados del régimen de capitalización la “percepción de iguales o mejores prestaciones o beneficios”. Ello es así porque la pérdida del derecho adquirido sobre los fondos capitalizados no puede compensarse con un eventual derecho al goce de una prestación adicional por permanencia durante el período aportado, cuya adquisición se ve supeditada al cumplimiento de similares recaudos a los establecidos para la obtención de las demás prestaciones del régimen público”.

Tras considerar que “los aportes (tanto obligatorios como voluntarios) son una propiedad de la actora, el art. 7 de la ley 26.425 es inconstitucional” y que “la ley, por tanto, ante la intención de unificar el sistema, debió prever la devolución de los fondos depositados por los afiliados al régimen privado y precisar, para el futuro, el nuevo régimen jurídico”, la jueza resolvió hacer lugar parcialmente a la acción incoada en la presente causa, declarando la inconstitucionalidad de los artículos séptimo de la ley 26.425, tercero inciso e) del decreto 897/07, tercero del decreto 2104/08 y demás normas reglamentarias y complementarias.

En base a ello, la jueza  condenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que, en el plazo de 10 días, abone al actor la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en su cuenta de capitalización individual correspondiente a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley, con más los intereses que resulten de aplicar la Tasa Pasiva Promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.