Por Diego Andrés Alonso

1. Introducción.

La repercusión pública e impacto político que tuvo lo sucedido en el marco del concurso preventivo de Correo Argentino SA, ha motivado que el actual titular del Poder Ejecutivo adopte como iniciativa, la emisión de una nueva y específica normativa tendiente a detectar situaciones de posible conflicto de interés en relación principalmente a su persona y a establecer un protocolo de actuación en dichos supuestos.

No es intención de este breve comentario extenderse sobre la situación del concurso de Correo Argentino SA, cuyos principales aspectos involucrados han sido tratados ya en publicaciones jurídicas (1)  y en un sinnúmero de artículos periodísticos.

Tratamos simplemente de responder desde este lugar, a la convocatoria abierta que realiza la Oficina Anticorrupción a fin de posibilitar que el público en general formule sus comentarios sobre qué le parece importante y qué cuestiones se podrían mejorar. 

Es así que el pasado nueve de marzo, la Oficina Anticorrupción ha puesto en conocimiento del público en general y a través de su página web (2), el texto de los borradores de decretos, denominados Decreto de Integridad I – Juiciosy Decreto de Integridad II – Contrataciones, en los que intervinieran distintas áreas del Gobierno.

En brevísima síntesis, a través de dos decretos, uno referido a procesos judiciales y otro a procedimientos de contratación pública, se reglamenta cómo deben proceder tanto los órganos del Estado como los particulares y eventualmente otros sujetos involucrados, en caso que en un litigio o en una contratación administrativa se verifique –como disparador- que medie con el Presidente, Vicepresidente o Jefe de Gabinete y el titular de un organismo o entidad estatal (estos dos últimos supuestosen relación a los contratos públicos):

(i)  relación de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, sociedad o comunidad;

(ii)  pleito pendiente o amistad o enemistad pública y manifiesta;

(iii) sea acreedor o deudor.

Se prevé entonces en esos casos, la intervención de varios organismos estatales como la Procuración del Tesoro de la Nación y la SIGEN, e instancias de control y acceso a la información pública.

Como comentario introductorio, nos parece elogiable que más allá de la posterior modificación legislativa que se propicie, se analice y procure regular rápidamente en forma específica una situación muy particular, cual es la existencia de potenciales conflictos de interés en relación al titular de la Administración, cuya dificultad de resolución por los antecedentes de negocios del actual mandatario y su familia no es propia de Argentina sino que incluso está actualmente en debate en otros países, como por ejemplo, Estados Unidos y México.

Se trata de supuestos donde, dada la máxima jerarquía que reviste el Presidente de la Nación, no resulta suficiente la solución prevista en la normativa vigente sobre sobre incompatibilidades y conflictos de interés (3).

Además, debe destacarse que se fomente la participación pública de un modo por demás accesible y previo a la puesta en vigencia de la normativa en cuestión, no solo de quiénes tienen especial versación en la materia sino del público en general y sin restricciones formales ni de fondo (4).

Ello así, seguidamente efectúo unas breves consideraciones sobre ambos proyectos de decretos.

2. Comentarios.

2.1. Aspectos positivos:

Entendemos como positivo que:

(i) Se apliquen como parámetros que disparan la aplicación de un tratamiento diferenciado, más estricto, las circunstancias enunciadas en el Art. 1 del Anexo I del Proyecto de Decreto de Integridad I – Juicios(5), las que se corresponden con aquellas previstas en el Art. 2, inc. i) de la Ley 25.188. En el capítulo siguiente hacemos igualmente referencia a una posibilidad de mejora.

(ii) Se disponga la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, lo que hace presumir un alto nivel de solvencia técnica en lo jurídico y asimismo de cantidad de recursos en pos del resguardo de la tutela del interés público que persigue la normativa analizada.

(iii) Se prevea además la intervención de la Oficina Anticorrupción, la SIGEN y la Comisión Mixta Revisora de Cuentas del Congreso de la Nación, lo que intensifica el control en este tipo especial de casos.

(iv) Se establezcan mecanismos de publicidad de la información relativa a los procesos y procedimientos previstos en estos regímenes, de fácil acceso, de modo que permitan el escrutinio público irrestricto de cualquier persona humana o jurídica.Esto es especialmente claro en el caso Proyecto de Decreto de Integridad I – Juicios (6).

(v) En el mismo sentido de la posibilidad de acceso a la información pública destacado en el apartado anterior pero por su relevancia se lo menciona separadamente, se prevea que dicho acceso se realice antes de la adopción de actos jurídicos previstos en el Art. 6 del Anexo I del Proyecto de Decreto de Integridad I – Juicios(7).

(vi) Se extienda el régimen de control a la celebración del contrato y su posterior ejecución en el supuesto previsto en el Art. 3, inc. e) del Anexo I del Proyecto de Decreto de Integridad II – Contrataciones(8).

2.2. Oportunidades de mejora:

(i) Más allá de lo que obviamente se desprende de su título, tanto lo referido en los considerandos del Proyecto de Decreto de Integridad I – Juicioscomo lo previsto en su articulado, permite sostener que está dirigido a determinar un protocolo de actuación únicamente en caso de procesos judiciales.

Ahora bien, en nuestro parecer, podría preverse el tratamiento de los casos en que el supuesto previsto como disparador del protocolo especial, esto es aquél descripto en el Art. 1 del Anexo I,  se presente en el contexto de procedimientos administrativos (ej. reclamo de compensación, de una medida de fomento, de daños y perjuicios por responsabilidad contractual).

La necesidad de agotar la vía administrativa establecida en la Ley Nº19.549 de Procedimiento Administrativo podría derivar en un supuesto en que se presente alguna de las tres circunstancias especificadas en el Art. 1 del Anexo I de la norma, sin que posteriormente se arribe a sede judicial, quedando entonces esa hipótesis sin aplicación de los aspectos positivos antes destacados tanto de este decreto como de aquel relativo a la contratación pública.

(ii) Sin perjuicio de los supuestos previstos en el Art. 1 del Anexo I delProyecto de Decreto de Integridad I – Juiciosy delProyecto de Decreto de Integridad II – Contrataciones, entendemos que sería todavía más beneficioso para cumplir con el interés público que persigue esta normativa, extender dichos supuestos al menos a dos más de los casos previstos en el Art. 17 del CPCCN, al que remite el Art. 2, inc. i) de la Ley 25.188 y que cita el propio proyecto de decreto.

En efecto, sin perjuicio de las adaptaciones que resulte pertinente realizar en la redacción de la norma, creemos que sería útil aludir a los supuestos que buscan abarcar los siguientes incisos del Art. 17 del CPCCN:

“Inciso 2) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima”.

“Inciso 8) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes”.

En el caso del inciso 2), se ampliaría el escrutinio del eventual conflicto a los parientes más cercanos del Poder Ejecutivo.

Y en el supuesto del inciso 8), se permitiría el control en casos en donde no necesariamente existe una relación de amistad o parentesco, ni se es acreedor o deudor.

En ambos casos quizás haya que prever que en ciertos supuestos no sea necesaria la aplicación del protocolo por resultar ello excesivo.

(iii) En relación al plazo de publicación de la información contemplado en el Art. 7 del Anexo I del Proyecto de Decreto de Integridad I – Juicios, sería conveniente su extensión –al menos a cinco días- a fin de facilitar el análisis público que posibilita la norma.

(iv) Sería conveniente que también en el marco del  Proyecto de Decreto de Integridad II – Contrataciones se prevea una instancia de participación de la Procuración del Tesoro de la Nación. Sin desmedro alguno de los servicios jurídicos de los organismos que intervengan y tal como se destacara anteriormente, la especial capacidad técnica y de recursos humanos del máximo órgano asesor jurídico del Estado hace presumir un mayor resguardo del interés público.

(v) Contribuiría a una más eficaz aplicación del sistema de control previsto en el  Proyecto de Decreto de Integridad II – Contrataciones, que se aclarara respecto del Art. 3 del Anexo I ([9]):

- que la publicidad total de las actuaciones a que se refiere el inciso b), es respecto del expediente en el que tramita el procedimiento de selección del contratista (incluyendo cualquier actuación que tramite por separado pero relacionada con el expediente principal).

- quiénes podrían ser los testigos sociales, cómo se los seleccionará y qué participación tendrán (por ejemplo, si su actuación se limitará a brindar un informe periódico o solamente si detectan alguna cuestión de interés, ante quién brindarían el informe, si eventualmente tienen legitimación para realizar otro tipo de presentaciones y en su caso con qué efectos).

- que es consecuencia de la violación del Pacto de Integridad, la nulidad absoluta de los actos emitidos en violación al mismo, según lo dispuesto en el Art. 17 de la Ley 25.188.

3. Conclusión.

La demanda pública de transparencia y las claras obligaciones que se desprenden  de la normativa invocada en los considerandos de los Proyectos de Decretos, exigen adoptar iniciativas que resulten eficaces.

Para ello es sin dudas necesario primeramente el acceso a la información y que las instancias de control (tanto internas del propio Estado como de la sociedad) sean efectivas.

En ese entendimiento y sin perjuicio de las oportunidades de mejora que puedan detectarse y que resulten en el mejoramiento de las normas propuestas, consideramos que se trata de iniciativa positiva que nos acerca más a la tutela debida del interés público involucrado en esta temática.

(1) Junyent Bas, Francisco, “El acuerdo en la causa Correo Argentino”, Thomson Reuters de fecha 10/2/2017 y Barreira Delfino, Eduardo A. y Camerini, Marcelo A., “El difuso y abstruso concurso de Correo Argentino SA”, El Derecho de fecha 8/3/2017.

(2) https://www.argentina.gob.ar/anticorrupcion/queremos-conocer-tu-opinion

(3) Capítulo V de la Ley 25.188 sobre Ética en el ejercicio de la función pública, titulado “Incompatibilidades y Conflicto de intereses” y lo previsto en la normativa sobre contrataciones administrativas (Decreto 1023/2001 y su reglamentación, Ley 27.328 y su reglamentación, entre otras).

(4) Pudo haberse recurrido al procedimiento establecido en el “Reglamento General para la elaboración participativa de normas” incluido en el Anexo V del Decreto 1172/2003, pero la opción escogida es más rápida y sencilla frente a la urgencia que suscitó la cuestión.

(5) Relación de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, sociedad o comunidad;pleito pendiente o amistad o enemistad pública y manifiesta y sea acreedor o deudor.

(6) Anexo I: “ARTÍCULO 3°.- La PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION deberá publicar y mantener actualizada a través del portal web del organismo la siguiente información: a) Listado de causas alcanzadas en la presente reglamentación, indicando carátula, número de expediente y radicación y el enlace de acceso al expediente digital del Poder Judicial de la Nación. b) Información actualizada sobre el estado de la causa y las audiencias a celebrarse, observando los principios previstos en la normativa vigente sobre acceso a la información pública”.“ARTICULO 7°. -La PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN deberá publicar, en forma previa a la realización de los actos procesales referidos en el artículo anterior, un informe que contenga: 1. El análisis circunstanciado de los hechos y de las opiniones recibidas de los organismos de control; y 2. La fundamentación de la posición jurídica. El informe, salvo que pueda afectar la estrategia de defensa o exista riesgo cierto de vencimiento de los plazos, prescripción o caducidad de instancia, deberá estardisponible para la consulta pública, con una antelación de al menos 3 días a la realización de la presentación en la causa”.

(7) “ARTÍCULO 6°.-Sin perjuicio de lo establecido en el Decreto N° 411/80, previo a formular allanamientos y desistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar, o rescindir convenios, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACION deberá poner en conocimiento, con un plazo de antelación de 10 días, a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN, y la COMISIÓN PARLAMENTARIA MIXTA REVISORA DE CUENTAS DE LA ADMINISTRACIÒN DEL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN”.

(8) “… En los casos en que la adjudicataria de la contratación sea la persona que declaró un vínculo con cualquiera de los funcionarios mencionados en el presente artículo, los procedimientos indicados en el inciso c) deberán aplicarse respecto de la celebración y ejecución del contrato”.

(9) “… a) El organismo o entidad contratante deberá comunicar dentro de los 3 (tres) días desde recibida la Declaración Jurada de Intereses dicha circunstancia a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN del MINISTERIO DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS DE LA NACIÓN, y a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN. b) El organismo o entidad contratante promoverá los mecanismos que garanticen la publicidad total de las actuaciones en su página web y en la de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN. En caso de corresponder pondrá en conocimiento del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN a fin de que arbitre los medios para garantizar la publicidad total de las actuaciones. c) El organismo o entidad contratante adoptará, de manera fundada y a los fines de la continuación del trámite de contratación, uno o más de los procedimientos que se indican a continuación, poniendo ello en conocimiento de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN y de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN : I. Celebración de pactos de integridad II. Participación de testigos sociales III. Veeduría especial de organismos de controlIV. Audiencias Públicas Los gastos que demande el cumplimiento de cualquiera de estos procedimientos serán afrontados con fondos de la jurisdicción contratante. d) Cuando se tratare de un procedimiento de compra directa, la oferta será excluida de pleno derecho. e) En los casos en que la adjudicataria de la contratación sea la persona que declaró un vínculo con cualquiera de los funcionarios mencionados en el presente artículo, los procedimientos indicados en el inciso c) deberán aplicarse respecto de la celebración y ejecución del contrato”.