Por Eduardo A. Barreira Delfino -
Cevasco, Camerini, Barreira Delfino, Polak

En el año 1969 se sancionó la ley 18.061 sobre régimen legal de las entidades financieras, que asignó a los bancos de inversión y a las compañías financieras, la posibilidad “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”, para posibilitar la realización de operaciones de “leasing”, como instrumento de financiación de bienes de capital de divulgación mundial, lo que tuvo buena acogida en el mercado nacional.

Han pasado 45 años y todavía no tenemos definida la naturaleza de esta figura contractual.Y ahora, la normativa diagramada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en nada innova sobre la materia,persistiendo las ambigüedades con relación a la interpretación y encuadre legal de los conflictos controversiales que se han generado sobre este negocio, ante nuestros tribunales en el transcurso de todos esos años.

Lamentablemente, se ha desperdiciado una oportunidad para introducir algunas precisiones en el nuevo tratamiento legal de esta figura, tan significativa como fuente de financiamiento para el equipamiento y la renovación tecnológica de la estructura productiva de las empresas, resaltando su raigambre financiera y su sincronización con la ley 21.526 y las normas reglamentarias dictadas sobre el particular, por el Banco Central de la República Argentina, en uso de las facultades expresamente delegadas.

El art. 1227 del nuevo Código, siguiendo los lineamientos de la anterior ley 25.248, describe el negocio de leasing como la transferencia que hace el Dador al Tomador, de la tenencia de un bien cierto y determinado, concediéndole su uso y goce, mediante el pago de una suma determinada más el reconocimiento de una opción de compra, por un precio determinado o determinable, según procedimientos pactados entre las partes.

Es decir que el nuevo Código mantiene la concepción del leasing como un negocio mixto integrado por una locación de cosas y una compraventa, desestimando la operatoria como un negocio de naturaleza financiera, principalmente, para los casos de las operaciones realizadas por las entidades financieras, en función de lo prescripto por los arts. 21º, 22º-j) y 23º-k) de la ley 21.526. Más aún, ignora las normas reglamentarias dictadas por la autoridad monetaria en la materia, entre ellas, la denominación del negocio como “arrendamiento financiero” (Comunicación BCRA “A” 5047), de modo de asimilar las denominaciones utilizadas en los países de habla hispana (salvo en Uruguay que legisla el leasing como “crédito de uso”).

Bajo esa concepción el art. 1229 del nuevo Código, se refiere al “canon” que corresponde abonar por el uso y goce del bien afectado al contrato de leasing, utilizando un término más apropiado para identificar la prestación pecuniaria periódica por el aprovechamiento o explotación de una concesión pública, que para identificar la amortización de operaciones de naturaleza financiera.

A su vez, se mantiene la regla acerca de que su monto y su periodicidad se determinan convencionalmente, dando así un margen de gran discrecionalidad en el diseño de la estructura económico-financiera del negocio, permitiendo convivir operaciones de naturaleza locativa (cánones sin vinculación con intereses y de carácter fijos o escalonados) y operaciones de naturaleza financiera (cánones vinculados con capital recuperado e intereses sobre saldos).

Por su parte,el art. 1230 se refiere al precio de la opción de compra, estableciendo que puede estar determinado en el contrato o ser determinable conforme pautas convenidas (por ejemplo, tasación del bien al momento del ejercicio de la opción de compra), lo que permite abarcar modalidades operativas financieras y no financieras, según sea la estructura diseñada. Más aún, la redacción de la norma legal permite desdoblar e independizar los negocios en locativo y compraventa, al permitir fijar dos precios distintos, rompiendo la unicidad que caracteriza a toda operación financiera.

Por su parte, nada se contempla para el caso de declinación de la opción de compra y sus derivaciones, aspecto que necesariamente debe ser cubierto por el contrato, en razón de las connotaciones jurídicas y financieras que tiene.

Para colmo, cierra el cúmulo de imprecisiones lo previsto en el art. 1250 del nuevo Código, de por sí coherente con la concepción del negocio de leasing descripta en el art. 1227 de la misma ley de fondo, al interpretarlo el leasing como un contrato mixto integrado por una locación de cosas y una compraventa, soslayando la raigambre financiera del leasing, disponiendo la aplicación supletoria de las reglas del contrato de locación y de la compraventa.

Entonces, no es de extrañarque las connotaciones financieras de la operación brillen por su ausencia, lo que demuestra una incomprensión del negocio de leasing en la codificación y una marginación de los usos y prácticas que se desarrollan en el mercado financiero.

No hay duda alguna que se trata de una técnica de financiación del uso y/o eventual incorporación patrimonial del bien de capital objeto del contrato, que brindan las entidades financieras autorizadas por la ley 21.526 y que se nutre de los recursos financieros que tales agentes institucionales, pueden captar de los ahorristas y a quienes deben restituirlos sin excepción de ninguna índole.

Ante la necesidad de equipamiento o modernización del existente, la empresa interesada en contar con determinado bien o equipo, puede decidir:

- Adquirirlo al contado (pero no tiene los recursos necesarios o no le conviene comprometer los mismos, para no afectar sus necesidades de liquidez).

- Adquirirlo a crédito, con garantía prendaria o sin garantía (pero no obtiene un financiamiento del 100% del valor del equipo).

- Alquilarlo (pero no existe oferta de esa posibilidad en plaza).

- Usarlo en comodato (pero no existe posibilidad de obtenerlo gratuitamente).

- Financiarlo mediante leasing (que le permite tenerlo para su uso y explotación a la par de no inmovilizar el activo contratado, además contar con la posibilidad de incorporarlo más adelante a su patrimonio).

Habitualmente de las alternativas reseñadas, el préstamo como el leasing compiten entre sí, atento que el leasing al igual que préstamo configuran típicos mecanismos de financiación. Tanto en el leasing como en el préstamo, el Tomador permuta flujos de fondos futuros por presentes, con la finalidad de obtener liquidez y devolver más adelante. Por su parte, el Dador intercambia flujos de fondos presentes por futuros, en cumplimiento de su función sistémica de intermediador financiero.

Por ello resulta importante determinar el denominado puntode equilibrio, que se da cuando losflujos de fondos detesorería del Tomador son idénticos, tanto en el leasing como en elpréstamo, situación en la que financieramente sería indistinto endeudarse mediante una u otra técnica de financiación. La diferenciación a favor de uno u otro, conlleva la decisión de endeudarse mediante leasing o préstamo.

Consecuentemente, es importante comprender el negocio de leasing, tanto en su segmento principal, que radica en el financiamiento que se otorga como en su segmento secundario, que consiste para el tomador, en decidir al término del contrato si restituye el bien afectado al contrato de leasing o incorpora a su patrimonio el equipo, decisiones ambas de ejercicio exclusivamente unilateral.

Resulta que el contrato de leasing, una vez perfeccionado, genera dos relaciones jurídicas bien diferenciadas:

a)  Por un lado, la relación que comprende un activo financiero, consistente en la financiación obtenida, es decir, el desembolso efectuado por el Dador que representa una acreencia de dinero y su contrapartida, un pasivo de dinero para el Tomador, con su respectivo cronograma de amortización de esa deuda asumida, mediante la fijación de cuotas periódicas de amortización y una cuota final de amortización, denominada valor residual.

b)  Por el otro, la relación que comprende un activo físico, consistente en el otorgamiento de la tenencia del equipo o maquinaria de propiedad del Dador afectada al contrato, a favor del Tomador para su uso y explotación productiva con más el reconocimiento de una mal llamada opción de compra a ejercer el Tomador o su devolución en los términos y condiciones pactados.

Procede tener presente que la elección del bien que el Dador adquiere y afecta al contrato de leasing, es seleccionado exclusivamente por el Tomador, atento que es el principal interesado en tener la tenencia y explotación del mismo, en función de sus necesidades de funcionamiento y estrategias operativas. El Dador solo se limita a otorgar el financiamiento solicitado y a adquirir el bien en indicado por el Tomador, autorizando al Tomador a retirar directamente el bien adquirido o al vendedor a formalizar su entrega directamente donde indique el Tomador.

Por su parte, una vez cumplida la etapa de amortización periódica (cuotas) pactada, de ser ejercida la opción de compra reconocida en el contrato por el Tomador, el equipo o maquinaria afectada al mismo, se incorpora al patrimonio del Tomador, produciéndose la sustitución de la propiedad sobre el bien en cuestión, una vez cumplida la registración del nuevo titular de dominio en el registro pertinente, si correspondiere. Paralelamente, el ejercicio de la opción conlleva que deba abonarse el valor residual convenido, de modo de cancelar el financiamiento otorgado, abono que puede ser al contado o financiarse a través de alguna de las líneas de asistencia crediticia que se otorgare.

Concluido el negocio en esos términos, se extinguen ambas relaciones jurídicas comentadas, la correspondiente al activo financiero contratado que queda totalmente amortizado al recuperarse el desembolso realizado y la correspondiente al activo físico utilizado por incorporación patrimonial y cambio de la titularidad de dominio producida.

Contrariamente, declinada la opción de compra y restituido el equipo contratado, se agota la relación jurídica respecto del activo físico, no así la relación jurídica del activo financiero, atento la falta de cumplimiento de la amortización del valor residual pactado, que se encuentra pendiente.

El valor residual no se refiere al activo físico sino al activo financiero, siendo ello coherente con la naturaleza conmutativa de los contratos financieros. El valor del activo físico a la época de ejercerse o declinarse la opción de compra, puede ser superior o inferior al valor residual, pero nunca igual, de modo que el valor residual no puede equipararse a un valor de compra.

Fácil resulta apreciar la naturaleza financiera del leasing, ya que interpreta una necesidad de financiación corriente, que permite contar bajo un sistema de erogaciones periódicas, con bienes y equipos que se requieren para un mejor desenvolvimiento y más rápido progreso económico empresarial.

El sustrato financiero del contrato es de interés para ambos contratantes; el uso y goce del activo contrato, es de interés exclusivo del Tomador.

El atractivo del leasing reside en la financiación que encierra el negocio. Configura una alternativa más de financiación para tomar decisiones de inversión. El arrendamiento financiero constituye una fuente de financiación. La firma de un contrato de tal naturaleza es como tomar dinero prestado.(1)  Ergo, la financiación constituye el elemento desencadenante de la contratación.

Los pagos periódicos y el pago final son obligaciones fijas equivalentes a un servicio de deuda. Tanto en el leasing como en el préstamo en dinero, los flujos de tesorería resultantes son similares. Ambas son alternativas de financiamiento y de endeudamiento. A través de uno u otro mecanismo, la empresa tomadora obtiene liquidez y la devuelve más adelante. Paralelamente, siendo considerado como un instrumento de deuda, la comparación del negocio debe efectuarse con algún tipo de préstamo. Por su parte, la empresa dadora formaliza una inversión que le depara rentabilidad.

Obsérvese que las relaciones financieras derivadas de una operación de leasing, giran alrededor del Dador, quien centraliza los flujos monetarios que genera el negocio.

Ergo, el negocio de leasing debe ser considerado desde el punto de vista técnico y jurídico como una operación financiera, entendiéndose por tal toda aquella por la que una suma determinada de capital ”cambia cuantitativamente” por el transcurso del tiempo, a raíz de la incidencia del interés aplicable al capital adeudado.

En función de lo expuesto, resulta útil despejar las confusiones conceptuales que se han originado como consecuencia de una imprecisa definición de la naturaleza jurídica del negocio de marras y de los usos y costumbres generados en el derecho comparado alrededor de este negocio, producto de las diferencias jus-filosóficas entre los sistemas legales de base anglosajón y de cuña romanística.

Como colofón de la incomprensión puntualizada, el art. 1243 del nuevo Código refirma la previsión contenida en el art. 17 de la derogada ley 25.248, al mantener la exención de la responsabilidad objetiva en favor del Dador, para hacerla recaer exclusivamente en cabeza del Tomador o del guardián de la cosa afectada al contrato del leasing;exención que con anterioridad ya había tenido convalidación jurisprudencial.(2) Pero tener presente que tal exención arrastra un fuerte debate doctrinario, a punto tal que fue eliminada en el Anteproyecto del Código;aunque afortunadamente en el debate parlamentario fue ratificada, siendo ello muy importante para difundir este mecanismo de financiación empresarial, por acotación de riesgos para los Dadores financieros.

La exención bajo análisis se justifica concibiendo el leasing como contrato financiero, puesto que la propiedad del bien afectado al contrato de leasing en cabeza del Dador, no constituye un fin en sí mismo, sino un simple medio operativo (vehículo) para brindar la financiación requerida por el Tomador, permitiéndole contar con la utilización de ese bien que ha seleccionado y que necesita incorporar a su ciclo productivo.

Respecto de los terceros ajenos a la relación contractual que pudieren resultar damnificados por el bien afectado al contrato de leasing, la obligación de contratar un seguro resulta inobservable, ya que conduce a las propias partes, a internalizar los costos de los potenciales daños a terceros. También es muy importante la acción directa contra el asegurador, que el nuevo Código reconoce al tercero damnificado. Sobre este tópico, no olvidemos que la contratación de seguros, a la par de proteger a ambas partes contratantes de las responsabilidades emergentes del art. 1757 del nuevo Código, constituye un ámbito positivo de negocios para los Dadores.

(1) BREALEY, Richard A. y HYERS, Stewart C., “Fundamentos de financiación empresarial”, p. 534, MC GRAW HILL, 5º edición,Madrid – Año 1998

(2) Ver CNCiv., Sala D, en causa “RODRIGUEZ, Roque c/ ARGENTO, Adrián”, del 9 de mayo de 2008 y comentario del suscripto “Convalidación del Art. 17 de la Ley 25.248 de Leasing”, en JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Fascículo 11, 2009-I-9.