I. El panorama actual

En los últimos años se han producido una serie de debates derivados de la filtración  de información (usualmente obtenida en forma ilícita) referida a la tenencia de cuentas bancarias en países caratulados en el ideario colectivo como paraísos fiscales, como así también a estructuras de planificación que permiten a sus beneficiarios la reducción de la carga tributaria global.

Estos debates versaron (y versan, pues no han encontrado solución aún) sobre la legitimidad de sistemas tributarios que permiten a compañías multinacionales estructurar sus negocios de forma tal de que su carga tributaria global tienda a cero, como así también sobre la moralidad en el actuar de los particulares al decidir la explotación de lagunas legales que les permitieron lícitamente reducir la tributación que de otra forma hubiese debido ocurrir.

Como consecuencia de estos debates, la sociedad (o más precisamente, sectores organizados de la sociedad) se interesó por cuestiones respecto de las cuales normalmente se mantiene indiferente. Así, el ciudadano promedio se cuestionó las razones por las cuales él debía tributar en la forma en que lo hacía, cuando empresas multinacionales se jactaban públicamente de tributar virtualmente cero. Este ciudadano comenzó a considerar como impropio (inmoral o falto de ética, en más de un caso (1)) el uso de maniobras lícitas que permitiesen a quienes eran percibidos como enriquecidos por la explotación de un Mercado determinado, no tributar en forma “acorde” (2) en el territorio en el cual ese Mercado se encuentra. De esta forma, los particulares impusieron una cláusula moral que los interesados en ser aceptados por los consumidores deben cumplir (3).

Los Estados, apoyados en este movimiento social, aprovecharon para repensar sus sistemas tributarios, no mediante la reforma de los mismos, sino mediante la modificación de los principios rectores de la tributación, cargando de valor interpretativo vinculante a aquellas normas que integran el soft law internacional (4), hasta ese momento mayormente ignorado.

De esta forma, los Estados reinterpretan institutos tributarios conflictivos, de forma tal de extender su potestad tributaria a supuestos en los cuales la misma se hubiese encontrado limitada, como por ejemplo ocurre en el caso de la configuración de establecimientos permanentes en un país por la mera “presencia digital” (5) o desconociendo la aplicabilidad de estructuras de planificación fiscal jurídicamente válidas (6).

Al respecto, Michael Devereux (7) sostiene que los Estados utilizaron un enfoque marxista para lidiar con los esquemas de planificación fiscal, en tanto se buscó la tributación de los sujetos multinacionales por cualquier medio disponible, incluida la modificación de los principios legales, tal como alguna vez sostuvo Groucho Marx: “estos son mis principios, y si no les gustan, tengo estos otros”.

Los contribuyentes (particularmente las entidades multinacionales interesadas en mantener una imagen de socialmente responsable) se adecuaron a las nuevas reglas, sin demasiadas objeciones, en el entendimiento de que cuestionarlo los expondría a una campaña mediática perniciosa para su marca (8).

Sin embargo, también se encuentran reticencias a la aceptación del nuevo régimen tributario internacional.

El más claro ejemplo es el de tributación sobre bases negociadas entre la autoridad fiscal y los contribuyentes (cuando los contribuyentes tengan un peso económico propio que permita forzar al Estado a negociar), lo que lleva a una tributación sobre bases consensuadas, no necesariamente determinadas por la ley (9).

También existen ejemplos de contribuyentes que se oponen a este cambio mediante todo recurso administrativo y judicial disponible, cuando perciben una postura débil por parte del fisco local o que la postura fiscal no es entendida como un reclamo por parte de la sociedad.

Esta última cuestión se aprecia cuando se observan los reclamos formulados por la autoridad fiscal india contra Google, exigiendo la tributación por rentas a las cuales la empresa les dio el tratamiento de “beneficios empresariales” resultantes de un contrato de distribución celebrado con Google Ireland, mientras que el fisco de ese país consideraba que tales rentas debían ser tratadas como “regalías”, toda vez que el carácter asignado por la filial de la empresa respondía no a la realidad del negocio, sino a la aplicación de ingeniería tributaria (10).

La resolución recaída en primera instancia –aún cuando apelada- puso en alerta a otras compañías multinacionales con estructuras tributarias similares (como es el caso de Amazon, Microsoft y Apple) quienes comenzaron tratativas con las autoridades para evitar la proliferación de reclamos tributarios, utilizando como ficha de cambio las posibles implicancias que la decisión podría generar sobre la economía de aquel país (11).

II. Efectos presuntos

Sin un mayor análisis, podría concluirse que la filtración de información y el análisis de la misma por parte de conglomerados de periodistas ha cambiado la forma en que las empresas y los particulares llevan a cabo sus negocios y la manera en que la tributación de ello derivada se realiza.

Esta información privilegiada, a la que el público y las autoridades fiscales raramente accedían, pareciera que puede ser revelada sin aviso previo, generando escándalos que repercuten en forma perniciosa en la reputación comercial de quienes han echado mano a estructuras de planificación fiscal o mantenido inversiones en el exterior, particularmente aquellas ubicadas en paraísos fiscales.

Pareciera que quien desee reducir su carga tributaria de esta forma debería considerar el costo de afrontar las consecuencias en caso de que la información sobre las estrategias utilizadas se filtrase, de forma tal que quizás la maniobra elusiva tributaria se torne menos atractiva.

Este es el primer efecto que notamos que producen las campañas periodísticas de exposición de maniobras de elusión tributaria por parte de particulares: ser funcionales a las administraciones tributarias, en tanto podrían desalentar a quienes evalúan recurrir a estructuras de planificación fiscal que podrían resultar reprochables según las caprichosas reglas de moral pública.

Asimismo, para aquellos sujetos que ya tengan en funcionamiento estructuras de planificación fiscal, las filtraciones podrían generar una mayor sensación de exposición ante el organismo recaudador y de aumento del riesgo de concreción de contingencias fiscales.

En resumen, en una primera instancia, pareciera que la publicación de información que evidencie la explotación de las debilidades de los regímenes tributarios desalienta la planificación en tal sentido, exponiendo ante la sociedad a quienes eluden la tributación que recae sobre el contribuyente promedio, lo que genera el riesgo de un boicot a la marca comercial asociada al contribuyente percibido como delusor.

III. Contrastación fáctica

En la realidad, no existe evidencia de que la exposición mediática de maniobras de elusión (e incluso evasión) genere el ostracismo del contribuyente que recurre a esquemas de planificación fiscal agresiva.

Blank[12] sostiene que si las reacciones pasadas del público ante noticias de elusión tributaria derivadas del uso de esquemas de planificación fiscal han de ser indicio de algo, es de que la exposición de los contribuyentes no ha generado caídas significativas en el valor de las acciones de la sociedad, no han tenido impacto en su nombre o reputación comercial, no han modificado sustancialmente la forma en que las contribuyentes llevan sus asuntos fiscales y tampoco han resultado en boicots por parte de los consumidores.

En segundo término, el conocimiento de que los directores de un determinado grupo económico están dispuestos a recurrir a zonas grises a fin de maximizar las ganancias no tiene por qué ser interpretado como un rasgo negativo por parte del Mercado financiero. Potenciales inversores, en especial fondos especulativos, podrían verse interesados por participar en una entidad en la cual los impuestos son vistos como un costo a reducir y no como una obligación moral.

Por último, la conversión de un caso contingente de tributación gris[13] en una cuestión de alto perfil público genera un enorme problema para la autoridad fiscal, quien por cualquier medio deberá lograr que los estrados judiciales condenen el accionar del contribuyente. Si no se lograse tal condena, el Mercado podría entender que el actuar del contribuyente es completamente válido, que las objeciones realizadas fueron absolutamente infundadas (hasta con fines persecutorios, podría opinarse) e incentivar a los contribuyentes a moverse en zonas grises para reducir su tributación.

Esto último, por otro lado, genera una enorme indignación en el ciudadano, quien en el caso particular argentino se ve obligado a soportar tributos mediante retención para tomar conocimiento de que estructuras con rendimientos millonarios pagan una fracción de las exacciones que los primeros sufren, llevándolos al siguiente razonamiento “yo no pago ni muerto, que vayan a buscar a X antes”.

IV.  Efectos reales de las filtraciones en el caso de Argentina

En Argentina, quizás a razón de que la cultura fiscal del ciudadano promedio se mantiene embrionaria, no han existido ejemplos de sanciones sociales contra los sujetos que hayan eludido el pago de tributos. Esta cuestión, simplemente, no es vista como el más importante de los problemas y no existe una real percepción por parte de los ciudadanos de que los tributos pagados al Estado importan la principal forma de financiación de los bienes y servicios públicos.

Asimismo, la autoridad fiscal no ha sabido articular correctamente la información que se revela públicamente, lo que ha llevado a casos de violación de secreto fiscal[14], persecución de sujetos que habían dado acabado cumplimiento a sus obligaciones tributarias[15] y al inicio de procesos de determinación de obligaciones tributarias sobre premisas falsas[16], todo lo cual parece haber formado la opinión de que los acusados de abusarse de las lagunas legales del sistema tributario no sufren castigo alguno, gozando de impunidad fiscal por ser grandes grupos económicos (lo cual en la práctica, raramente suele ser el caso).

Esto nos permite concluir que en Argentina, la publicación de información de relevancia fiscal, ya sea exponiendo la tributación gris de los particulares o la elusión de tributos por parte de esquemas de planificación fiscal no ha tenido efecto positivo alguno, sino todo lo contrario: al ver que los acusados no son castigados y no deben tributar aquello eludido, el ciudadano medio tiende a rebelarse contra el sistema, motivándose a reducir su propia carga tributaria y exigir la inmediata reforma del régimen tributario a fin de que se redistribuya la presión tributaria sobre quienes probablemente nunca estén sujetos a la tributación deseada.

Por ello, más allá del valor periodístico, la publicación de este tipo de información debería ser manejada con mejor criterio, verificando acabadamente su pertinencia y veracidad, informando con absoluta objetividad y permitiendo el estudio previo de la documentación a la autoridad fiscal.

(1) Quizás el episodio de mayor trascendencia mediática fue la sucesión de audiencias mantenidas en el Parlamento Británico, en la cuales se interpeló a Google. Amazon y Apple, acusándolas de tributar en menos que la medida justa y ante las respuestas de las compañías del acatamiento pleno de las normas, Margaret Hodge expresó que “no los estamos acusando de actuar en forma ilegal, los acusamos de actuar en forma inmoral” (http://www.bbc.com/news/business-20288077).

(2) Deliberadamente se usa esta palabra, para reflejar la volubilidad del término, dependiendo su contenido de la subjetividad de quien considere la cuestión.

(3) Allison Christians, “How Starbucks lot its Social License – and paid £20 Million to get it back”, Tax Notes International, August 12, 2013, p. 637.

(4)Allison Christians, “Hard Law & Soft Law in International Taxation”, Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 1049, Mayo 2007.

(5) Shilpa Goel, “Addressing tax challenges of the digital economy: fair play or foul play?” publicado el 18 de agosto de 2017 en http://kluwertaxblog.com/2017/08/18/addressing-tax-challenges-digital-economy-fair-play-foul-play/.

(6) En Argentina, la cuestión se encuentra debatida en el marco de la causa “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, actualmente en trámite ante la CSJN, con Dictamen de la Procuración agregado el de diciembre de 2017. En México, se resolvió en sentido similar a los fallos argentinos, tal como se explica en el artículo de Koen van ‘t Hek, “Mexican Court Rules on Principle of Good Faith in Treaties”, publicado el 30 de noviembre de 2017 en http://kluwertaxblog.com/2017/11/30/mexican-court-rules-principle-good-faith-treaties/.

(7) Michael Devereux, “A Marxist approach to International Taxation”, http://business-taxation.sbsblogs.co.uk/2017/11/17/q-marxist-approach-to-international-taxation/.

(8) Joshua D. Blank, “What’s wrong with shaming corporate tax abuse?”, Tax Law Review, Vol. 62, 2009; Rutgers School of Law-Newark Research Papers No. 035.

(9) Allison Christians, “How Starbucks…”, ya citado en nota 2.

(10) Shilpa Goel, “Google India vs. ACIT: shifting the digital landscape”, publicado el 12 de diciembre de 2017 en http://kluwertaxblog.com/2017/12/12/google-india-vs-acit-shifting-gitial-tax-lanscape/.

(11) https://www.irishtimes.com/business/technology/google-india-loses-192m-tax-regime-case-over-adword-sales-from-ireland-1.3289227. Sobre el mismo tópico: https://economictimes.indiatimes.com/tech/ites/sunday-et-tax-issues-how-apple-google-microsoft-are-grappling-with-indian-authorities/articleshow/20719576.cms y https://www.siliconrepublic.com/companies/google-tax-india-ireland.

(12) Joshua D. Blank, “What’s wrong with shaming corporate tax abuse?”, ya citado.

(13) Es decir, aquella que no importa evasión de tributos o incumplimiento de normas, sino una interpretación forzada, aún lícita, de las normas aplicables.

(14) La revelación por parte del Estado de tenedores de cuentas en el exterior que están siendo fiscalizados.

(15) En los casos de publicaciones de información de cuentas bancarias radicadas en el exterior, el Fisco inició procesos de determinación de oficio de las obligaciones tributarias, intimando a los contribuyentes a aclarar si tales cuentas habían sido debidamente exteriorizadas en las correspondientes declaradas juradas.

(16) En el caso de de las cuentas mantenidas por residentes fiscales argentinos en bancos suizos, la AFIP cometió la torpeza considerar que cada uno de los cotitulares de una única cuenta tributaria era obligado a tributar por el total de los fondos allí depositados, tal como surge de la Instrucción General (AFIP) N°2/2015.