Por Guillermo Hernández Ramírez (*)
Gómez & Galindo - LatamLex Abogados

Las nuevas tendencias de nuestra sociedad, exigen, en todas las disciplinas y campos de acción, la disposición proactiva de “evolucionar”. No es ajena a esta idea el actuar de las Instituciones Financieras. Es más, si se quisiera dar un ejemplo de “evolución” en una actividad diaria del hombre quizá, sin duda ni demora, pensaríamos en las actividades económicas, financieras o de negocios pues, la “evolución” en esas actividades constituye una característica o tal vez, un elemento inherente a su propia naturaleza.   

Evolución del concepto “Cumplimiento”

Hemos entendido por “Cumplimiento”: la acción responsable de las Instituciones Financieras de dar respuesta a los mandatos legales, penales y administrativos, exigidos para prevenir la filtración de conductas de carácter ilícito, realizadas por miembros de organizaciones criminales dedicadas a legitimar capitales o a financiar organizaciones terroristas.

Por “evolución”, entendemos – con ayuda del Diccionario de la Real Academia Española – el “desarrollo o transformación de las ideas o de las teorías”.   Precisamente ese “desarrollo o transformación” se puede observar o analizar a través del estudio sobre prevención de los delitos de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y su imparto en el actuar de las Instituciones Financieras.  

Recordemos que, por el año de 1989, el Grupo de Acción Financiero Internacional empezaba a dar sus primeros pasos en el estudio de la prevención administrativa del delito de Lavado de Dinero Proveniente del Narcotráfico – en aquel momento se había concluido que el narcotráfico era la amenaza más nefasta – y su recomendación fue la de incorporar, dentro de las normas internas de las Instituciones Financieras – especialmente Bancos -, los denominados “Códigos de Moral”. Los conocidos “Códigos” eran documentos que, bajo la estructura de normas de orden moralista, solicitaban el compromiso de los banqueros de abstenerse de realizar negocios con clientes de dudosa reputación.

Tiempo después, ocurre la primera “evolución” importante: el “Cumplimiento” deja de ser un asunto de “moral” y se convierte en una “exigencia legal”. Las recomendaciones del Grupo de Acción Financiero Internacional se incorporaron, como mandatos, en las legislaciones penales de los diferentes países.  Dichas recomendaciones, primero, prevenían la Legitimación de Capitales Provenientes del Narcotráfico, pero, después, fue necesario ampliar el ámbito de acción a todas aquellas acciones delictivas de carácter grave.

Luego, en el año 2001, vimos derrumbarse las Torres Gemelas de Nueva York y, para desgracia de la humanidad, el terrorismo apareció en el escenario internacional no solo afectando a un país, sino, al mundo entero. El citado hecho histórico vino a afectar el negocio de las Instituciones Financieras y, aquel modelo de prevención contra el lavado de dinero, es ampliado para prevenir que las Instituciones Financieras no sean utilizadas como instrumentos de los grupos terroristas para mover sus recursos financieros.  Así, el modelo de “Cumplimiento” incluyó otra forma delictiva: el delito de Financiamiento al Terrorismo.    

Resulta importante señalar que, el elemento sustantivo sobre el cual giró el modelo preventivo que utilizaron las Instituciones Financieras hasta antes del año 2008 se cimentó en el concepto de “Conozca a su Cliente”.   

Efectivamente, en aquellos años, todo el peso de la responsabilidad de las Instituciones Financieras se concentraba en el conocimiento “cierto” de la identidad del cliente (persona física o jurídica), sin que se valoraran otros aspectos externos. Hoy ha cambiado la arquitectura del modelo preventivo, basándola en la “evaluación del riesgo”.  Pero no significa que, actualmente, el “Conozca a su Cliente” no tenga relevancia, todo lo contrario, sigue siendo un concepto medular en la estructura del modelo preventivo.  Sin embargo, debe entenderse dentro del marco de una evaluación de riesgo pues, inclusive, a cada cliente de la Institución deberá asignársele una categoría de riesgo.

El citado hecho evolutivo tiene una explicación socio-económica y se sustenta en estudios científicos que se dieron con el objetivo de identificar las causas que provocaron la crisis financiera del año 2008, sucedida en los Estados Unidos de Norteamérica. Una de esas causas fue, precisamente, la falta de supervisión de las instituciones públicas reguladoras. Así, tal experiencia amarga, provocó que, las Instituciones Públicas de control y supervisión adoptaran la utilización de herramientas más especializadas para el monitoreo, control y mitigación de las gestiones del sector financiero. Una de esas herramientas o instrumentos se refiere al concepto de “Administrador de los riesgos financieros”.

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea define - en el documento titulado “Buenas prácticas para la gestión y supervisión del riesgo operativo” -  la Administración de Riesgos como “la cultura o conjunto de procesos, políticas, procedimientos y acciones que se implementan para identificar, medir, monitorear, controlar, informar y revelar los distintos tipos de riesgo que se encuentra expuesta una empresa, de tal forma que les permita minimizar pérdidas y maximizar oportunidades”. Y, en el caso del “riesgo operativo” dice que es “el riesgo de sufrir pérdidas debido a la inadecuación o a fallos de los procesos, personas o sistemas internos o bien a causa de acontecimientos externos”.  También aclara que, en la definición de “riesgo operativo” no se incluye el “riesgo de reputación”.

Además, incluye la Legitimación de Capitales como ejemplo de un “riesgo operativo”. Pero no alude, de forma directa, al delito de Financiamiento al Terrorismo. En ese caso habría que inferir que, la citada actividad ilegal, estaría incluida bajo el supuesto de “abusos de confianza” en las prácticas con los clientes, productos y negocios.

De manera que, siguiendo las recomendaciones del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, en el escenario del modelo preventivo contra la Legitimación de Capitales y el Financiamiento al Terrorismo, las Instituciones Financieras deberán identificar aquellos supuestos de riesgo clasificados bajo los términos de “riesgo operativo y riesgo de reputación” pues, a nuestro juicio, no vemos otro tipo de riesgo.

(*) Dr. Guillermo Hernández Ramírez.  Ex Fiscal Adjunto del Ministerio Público. Abogado Asociado de Gómez & Galindo - LatamLex Abogados.